貪污等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三四八三號 　　上　訴　人　寅○○ 　　選任辯護人　錢國成律師 　　　　　　　　俞兆年律師 　　　　　　　　林詮勝律師 　　上　訴　人　辛○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　李林盛律師 　　上　訴　人　己○○ 　　選任辯護人　詹益煥律師 　　上　訴　人　子○○ 　　選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　　　江仁成律師 　　上　訴　人　戊○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　　　江仁成律師 　　上　訴　人　丑○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　　　江仁成律師 　　上　訴　人　丁○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　　　江仁成律師 　　上　訴　人　癸○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月一日第二審判 決（八十六年度上訴字第二二三八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年 度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四○、一二八一七號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人寅○○、己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○ ○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○、乙○○（原判決漏載乙○○）部分 及上訴人辛○○（原判決贅載乙○○）對於職務上之行為收受賄賂及對於主管之事務 直接圖利罪部分之不當判決，改判仍論處寅○○依據法令從事公務之人員，對於違背 職務之行為收受賄賂罪刑；辛○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務 上之行為，收受賄賂及共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（辛 ○○為累犯）罪刑；己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、 壬○○、丙○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄 賂罪刑；固非無見。 惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「竹東鎮代會八十五年定期會開會期間，因部分代表 認台灣省政府前揭補助，使竹東鎮長寅○○有利可圖，且竹東鎮代會代表選舉花費及 平日服務選民之費用不貲，遂提議向寅○○索取一成之回扣款新台幣（下同）三百五 十萬元給鎮代會代表朋分花用，經其他所有代表同意」等語；所謂：「部分代表」、 「其他所有代表」，究指何人？事實欄既未明確記載，理由欄亦未詳細說明，尚不足 為適用法律之依據。㈡依原判決事實欄之記載，己○○、子○○、辛○○、乙○○、 戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○及徐雪梅、盧 東文、林金菊等基於犯意聯絡，推由己○○、子○○負責與寅○○協調索取回扣款（ 三百五十萬元），並表明若不同意，將杯葛正在審查中之年度預算，而就該職務上之 行為，向寅○○要求賄賂，……寅○○始同意支付該款；如果無訛，則就職務上之行 為期約賄賂部分之共同正犯，似應包括徐雪梅、盧東文、林金菊等三人，即原判決理 由欄第六段亦記載：「盧東文、徐雪梅、林金菊就職務上行為，期約賄賂之犯行，應 由檢察官另行偵查起訴」，然原判決於理由內，僅就己○○、子○○、辛○○、乙○ ○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○論以同謀 共同正犯，就收受賄賂階段行為之期約賄賂部分，則排除盧東文、徐雪梅、林金菊等 三人為同謀共同正犯，其法律見解，尚非適當，復有事實與理由矛盾之違誤。㈢按刑 法及貪污治罪條例規定之賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言；至於不正利益 ，乃指賄賂以外，足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形之利益；依原判決所認定 之事實，辛○○應寅○○之要求，代辛○○、己○○、子○○、乙○○、戊○○、甲 ○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○等人支付其等至大陸旅遊 每人四萬三千元之團費，辛○○等十二人因而就職務上之行為收受賄賂云云；如果屬 實，則辛○○等十二人，是否有收受金錢或可以金錢計算之財物？原判決論以收受賄 賂罪，即不無研求餘地。又辛○○部分，其支付自己之出國團費，能否謂係收受賄賂 ？亦應查明。㈣按貪污治罪條例有關賄賂及不正利益數額之計算，共同正犯應就全體 共同所得合併計算；依原判決認定之事實及理由之說明，辛○○等十二人之出國團費 每人四萬三千元，如其等有共同犯意而共同收受賄賂，其等共同所得應為五十一萬六 千元，原判決竟將非屬共同正犯之案外人即竹東鎮代會秘書部分，亦合併計算而認共 同收賄五十五萬九千元，殊有違誤；復按共犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，其 所得財物應予追繳者，係採連帶追繳主義；本件依原判決之認定，上訴人辛○○等十 二人共同收賄五十五萬九千元，而主文漏未諭知所得財物「連帶」追繳，核與連帶追 繳主義之意旨有違。㈤辛○○於第一審法院判處共同依據法令從事公務之人員，對於 職務上之行為，收受賄賂及共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，就被訴行賄罪部 分，諭知免刑之判決，嗣檢察官及該上訴人俱提起第二審上訴，詳閱其等之上訴書狀 內容，並未聲明對第一審判決為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定 ，應視為全部上訴，而原審未就行賄部分予以審判，並於主文諭知，有已受請求之事 項未予判決之違誤；又原判決於主文僅諭知辛○○收受賄賂及直接圖利二罪之罪刑， 於理由內竟載稱該上訴人犯圖利罪、行賄罪及收受賄賂等三罪，並說明上述三罪應分 論併罰云云，致與主文相互矛盾。㈥依原判決附表編號第一至第三號「行為態樣」欄 所載，洩漏底價與辛○○者係寅○○；如果無訛，此部分似與彭金周無關，乃原判決 於理由內稱彭金周亦為此部分犯罪之共同正犯，並未說明其論斷之理由，亦有未當。 ㈦原判決事實欄第三段載稱，八十五年六月中旬，寅○○在鎮長辦公室內，要求辛○ ○支付代表旅遊費用五十五萬九千元，並同意將其他工程交伊（指辛○○）承作，… …辛○○遂代寅○○交付五十五萬九千元與鄭明燻，寅○○以該違背職務之行為，向 辛○○收受賄賂五十五萬九千元云云；如果屬實，寅○○收受賄賂之對價關係，係同 意將其他工程交辛○○承作，所稱之「其他工程」，究係指原判決附表所載之工程？ 抑係其他尚未發包之工程？如屬後者，則寅○○預以其他工程將交由辛○○承作，何 以得認係違背職務之行為？原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，殊有理由不備 之違誤。㈧刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法 院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行 政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。查原判決理由欄第五段部分，即寅○○將 臺灣省政府補助款補助之工程，指示建設課將該補助款區分為二十九項小型工程，每 項工程款總價均不足一百五十萬元，以達將該二十九項小型工程視為私人財產，而任 憑己意圖利特定廠商之目的，而認為寅○○此部分行為成立圖利罪嫌云云；檢察官係 以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件寅○○論罪科刑部分予以審判，該項請 求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不 能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審 判，而第一審判決竟於理由欄第八段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知； 就此部分已為實體上之判決，自屬違法，原審法院未予糾正，於原判決理由欄仍為相 同之論敍，不無違誤。原判決既有上述諸端違誤，應認有撤銷發回之原因。至原判決 屬裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 林 永 茂 法官 蔡 清 遊 法官 洪 佳 濱 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日