違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五八二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一 月十日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第五二號，起訴案號：台灣桃園地方 法院檢察署八十五年度偵緝字第一五九號、偵字第五八○六、九七八七、九八二七號 ），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定㈠上訴人乙○○於民國八十三年七月二十九日，曾因違反麻醉藥品管 理條例案件經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十四年十月五日執行完畢。 緣於八十五年四、五月間，在桃園縣桃園市上海路○○○街○○○巷○號四樓上訴人 甲○○住處，結識年約四十歲綽號「阿明」之不詳姓名男子，經「阿明」向乙○○表 示如欲購買毒品海洛因可經由甲○○與渠聯絡，嗣於同年七月間上旬某日，乙○○基 於販賣毒品海洛因營利之意圖，欲向「阿明」購買毒品海洛因，乃央請甲○○與綽號 「阿明」者聯絡，甲○○應允後，旋基於幫助綽號「阿明」者販賣毒品海洛因之意思 ，與「阿明」聯絡，再由綽號「阿明」者與乙○○聯繫後，約定在甲○○位於桃園縣 桃園市上海路○○○街○○○巷○號四樓住處前廣場，由乙○○以新台幣（下同）十 六萬元向「阿明」販入毒品海洛因一兩；再基於同前販賣毒品海洛因之概括犯意，於 八十五年八月七日又委請甲○○聯絡「阿明」以便再行購入海洛因，甲○○旋即基於 同前幫助「阿明」販賣毒品海洛因之概括犯意，聯絡「阿明」於同日中午十二時許， 在同上住處前以一兩十六萬元價格向綽號「阿明」者販入海洛因四兩，旋於同日下午 五時許，攜帶所購入海洛因在桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號周文瑞（第一審法 院另行審結）住處為警查獲，並扣得乙○○所販入之海洛因八中包（毛重一四三‧五 九公克）及三小包（毛重一‧五四公克）（以上十一包共淨重一四一‧九七公克，袋 重一四‧五四公克），並於八十六年一月十一日上午十一時許在桃園縣桃園市大興西 路、中正路口查獲乙○○，並扣得其所持有供販賣海洛因所用000000000號 行動電話壹具。㈡乙○○所販入之毒品海洛因，除部分供己施用（施用毒品罪部分業 經判決確定）外，並基於出售海洛因營利之概括犯意，以「000000000」號 呼叫器或「000000000」號行動電話為聯絡工具，於八十五年八月三日傍晚 ，在桃園縣桃園市文中路中興國中前，以五千元出售毒品海洛因一包（重量不詳）予 詹○雯（另出售安非他命所犯販賣化學合成麻醉藥品罪部分，業經本院駁回上訴而確 定），嗣經警於八十五年八月五日晚上十一時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號花 都飯店六○七號房內查獲詹○雯，扣得詹○雯所有毒品海洛因一包（淨重○‧九五公 克、袋重○‧五○公克）、安非他命一包、吸食器一組及麻醉劑二包（詹○雯部分另 案審理），經詹○雯供出海洛因係向乙○○購入而破獲；暨自八十五年十二月間起至 八十六年一月上旬某日止，先後在游○熾位於桃園縣大園鄉○○村○鄰○○○○○號 住處，將海洛因以一包五千元之價格販賣予游○熾共四次，其中以五千元（一包）販 賣二次，以一萬元（二包）及一萬五千元（三包）販賣各一次，嗣於八十六年一月十 日下午五時許，游○熾在大園鄉○○村○鄰○○○○○號住處為警查獲，並供出海洛 因購自乙○○，計乙○○販賣海洛因予詹○雯及游○熾，共得款四萬元等情。係以上 開事實，業據乙○○於偵查中自白確於八十五年四、五月間，在甲○○上開住處結識 綽號「阿明」之男子，經「阿明」向乙○○告知如欲購買毒品海洛因，可請甲○○與 之聯絡，乃於同年七月上旬某日及同年八月七日委由甲○○聯絡，並向綽號「阿明」 者購得海洛因等情不諱，且甲○○亦承認乙○○經由其聯絡而向綽號「阿明」者購買 海洛因之事實。次查，乙○○於八十五年八月七日向綽號「阿明」者所購買之物品確 為毒品海洛因，有乙○○持有在周文瑞住處所查獲之海洛因八中包、三小包（共淨重 一四一‧九七公克，原判決誤載為一四一‧五四公克）扣案，並經法務部調查局鑑定 確為海洛因無訛，有該局鑑驗通知書在卷可憑，則乙○○經由甲○○聯絡而向綽號「 阿明」者購買毒品海洛因之事實，至臻明確。再查詹○雯前於八十五年八月五日為警 查獲時，確持有毒品海洛因一包（淨重○‧九五公克、袋重○‧五○公克），業據詹 ○雯於所犯案件供述明確，且經法務部調查局鑑定該物品確為海洛因，亦有鑑驗通知 書在卷可稽。而該毒品海洛因係乙○○於八十五年八月三日以五千元出售予詹○雯， 業據詹○雯證述明確。乙○○承認詹○雯所指000000000號呼叫器確為其所 有無誤，詹○雯之證述核與事實相符。乙○○自八十五年十二月間起至八十六年一月 上旬某日止駕駛白色ＢＭＷ自小客車販賣海洛因予游○熾之事實，亦據證人游○熾於 警訊及一審中供述無誤。次查，警員於八十六年一月十日查獲游○熾後，依其所供查 獲乙○○時，乙○○亦自承000000000號行動電話一支係以石永清名義申請 而由彼使用無誤，證人游○熾所為證述，自屬可採。再查，乙○○於八十五年八月七 日一次向綽號「阿明」者購買價格高達六十四萬元之海洛因四兩，核與一般施用毒品 者購買之價格與重量有異，難認單純為供己施用而購入，足徵乙○○購入該海洛因時 ，除有將部分供己施用目的外，並具出售營利之意圖。上訴人等雖否認有上揭犯行， 乙○○辯稱所購買毒品海洛因係供自己施用，並未販賣予詹○雯、游○熾云云；甲○ ○則以未有何聯絡綽號「阿明」者出售海洛因予乙○○之行為，乙○○實即係綽號「 阿明」之人等語置辯，均係畏罪卸責之詞；及證人詹○雯、游○熾於原審翻異彼等於 警局、一審之所證，詹○雯改稱毒品等物品係王○福於八月五日在桃園縣八德市交付 ；游○熾改稱因積欠乙○○十八萬元，黃某催討時態度欠佳乃故予誣指云云，均不足 採信，證人王○福於原審證稱：曾交付海洛因予詹○雯，未告知係何物品云云，係迴 護之詞，不足採為有利乙○○之認定，於理由內逐一指駁、說明。並載明甲○○雖僅 為乙○○聯絡綽號「阿明」者，依乙○○於偵查中所為供述，彼係於甲○○住處結識 「阿明」，經「阿明」向渠表示欲購買海洛因可由甲○○聯絡，則甲○○於受乙○○ 之託而與「阿明」聯絡時，對於「阿明」將出售海洛因予乙○○一節，自屬明知，其 猶與「阿明」聯絡，使「阿明」得遂其販賣毒品海洛因行為，其行為時確具幫助「阿 明」販賣海洛因認識，事證明確。查海洛因係肅清煙毒條例第二條所規定之毒品，乙 ○○以營利之意圖違反上開肅清煙毒條例之規定而販入、賣出海洛因，核係犯該條例 第五條第一項之販賣毒品罪，乙○○販賣而持有海洛因之行為，為高度販賣行為所吸 收，不另論罪；甲○○幫助年約四十歲綽號「阿明」之成年男子販賣海洛因，則係幫 助犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，公訴人認甲○○係販賣毒品罪之正犯， 尚有誤會。又上訴人等行為後毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，於 同月二十二日生效，海洛因列為第一級毒品，且關於販賣海洛因之刑責已提高，比較 新舊法律之規定，應適用有利於上訴人等行為時之舊法處罰。乙○○多次販賣毒品， 及甲○○二次幫助販賣海洛因之犯行，皆時間緊接，犯罪構成要件相同，且均係基於 概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，惟因其法定刑為死刑或無期徒刑 ，依法不得加重。乙○○於八十三年七月二十九日，曾因違反麻醉藥品管理條例案件 經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十四年十月五日執行完畢，此有台灣桃 園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因所犯之罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法亦 不得加重。又甲○○係幫助他人犯罪，爰依刑法第三十條第一項規定減輕其刑。至乙 ○○雖供出所販入海洛因係由甲○○與綽號「阿明」者聯絡，然該「阿明」既未查獲 ，該部分即無肅清煙毒條例第十一條減輕其刑之適用。並說明公訴人認乙○○自八十 四年底起即有販賣海洛因行為，經查除前開事實所載部分外並無證據證明乙○○尚有 其他販賣海洛因犯行。然公訴人認與起訴論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。至公訴意旨另認乙○○自八十五年四月底起利用寄宿其安慶街住處之少年吳 ○程（○○○年○月○日生，由一審法院少年法庭審理中）替其分裝海洛因及安非他 命為幫助販賣行為部分，經查少年吳○程係於八十五年五月四日員警查獲乙○○時， 經乙○○之辯護人於偵查中提出而出庭作證供稱：當日查獲之物品係官○科交予伊， 非乙○○所有，伊替官○科分裝云云，然該少年於一審中則供稱：該扣案物品實與官 ○科無關，係乙○○要求伊供稱如前並擔此責任，但伊並未幫乙○○或官○科分裝海 洛因或安非他命等語，核無證據證明少年有為乙○○分裝之幫助販賣行為，公訴意旨 此部分容有誤會。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品部分之判決，適用肅清煙毒 條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十 一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十條第一項、第三十七條第一項、第二項 ，分論乙○○連續販賣毒品；甲○○連續幫助販賣毒品罪，並審酌上訴人等品行、犯 罪動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處乙○○無期徒刑；甲○○有 期徒刑十二年。乙○○並依法宣告褫奪公權終身；甲○○部分，認有褫奪公權之必要 ，併予宣告褫奪公權五年。扣案於八十五年八月七日查獲之毒品海洛因（淨重壹肆壹 點玖柒公克），係乙○○販入之毒品，於八十六年一月十一日所查獲前開行動電話係 乙○○販賣毒品所用之物品，另其販賣毒品所得之肆萬元雖未扣案，然未能證明業已 花費滅失，依主從刑不可分割適用原則，均應依肅清煙毒條例第十二條前段、第十三 條第一項規定宣告沒收，海洛因併為銷燬之諭知。至其餘扣案所得海洛因，已分別於 乙○○施用毒品罪中宣告沒收確定，附此敘明。經核於法尚非有違。次查原判決對於 乙○○自八十五年十二月間起至八十六年一月上旬止販賣海洛因予游○熾之犯行，不 能謂無認定，雖原判決對於得為併予審判之理由，未詳論述，但已依法併予審理，不 能因文字上之簡略，而指為違背法令。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心 證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指 為違法。原判決對於上訴人等有關犯罪之證據，已盡其調查之能事，而其論處罪刑， 復已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論敘亦與卷內證據資料悉相符合，其證據 之取捨與證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敘 ，亦均無違背證據法則與實定法則。上訴人等上訴意旨，仍執前詞，任意指摘原判決 不當，非有理由，應予駁回。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修 正後規定處理之，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 高 金 枝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日 Ｒ