殺人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五八五號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　丙○○ 　　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　　甲○○ 　　右　 一　 人 　　選 任辯護 人　施家治律師 右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月二 十四日第二審判決（八十七年度上訴字第三○二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院 檢察署八十七年度偵字第二八二一、二九○四、三○二三號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○殺人部分科刑判決 ，改判仍論處丙○○、乙○○共同連續殺人，甲○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實 不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得 謂非逾越範圍。原判決係採被告丙○○、乙○○、甲○○之供述，證人即甲○○之妻 張怡萍之證述，為認定甲○○於案發前開車載丙○○、乙○○前往丙○○之舊宅拿取 槍彈之證據。惟卷查證人張怡萍所證「甲○○自民國八十七年三月二十九日中午時說 要外出理髮，便至今未曾返家」（見彰溪警刑字第○八四五號警卷八十七年四月三日 筆錄），及甲○○所供「丙○○告訴我要找他以前老闆，我告訴他要去燙髮，不能同 去，他說時間還早，要我晚點下去」、「因為他們（指丙○○、乙○○）沒有交通工 具」、「是在員林農工載他們二人去租車」等語（見第一審卷第七七頁），並無隻字 提及甲○○與丙○○、乙○○共同前往拿取槍彈之事實。另丙○○、乙○○分別供述 「許秋楓打行動電話給我（即丙○○）說，我是他的第一號仇人，並要對我母親及其 他親人不利，……，我聽後就回埔心鄉○○○路舊厝，取出兩把制式九○手槍及一百 多發子彈，然後將一支手槍交給乙○○，我事先打電話給甲○○約在泰和租車行碰面 」、「八十七年三月二十九日中午許，丙○○要我（即乙○○）與他至員林鎮福生診 所戒毒，至埔心鄉○○路，丙○○之電話接通，為許秋楓所打來，二人在電話中引起 口角，就至丙○○家中拿犯案之手槍即（及）子彈，至福生診所辦理丙○○退院手續 ，丙○○連絡甲○○至福生診所，由甲○○駕自小客車至泰和車行租取小客車」（見 同上警卷八十七年四月十三日筆錄），似指由丙○○與乙○○共同前往拿取槍彈，甲 ○○並未同行。原判決所採證人張怡萍之證詞，及丙○○、乙○○、甲○○之供述， 顯然不足資以證明甲○○與丙○○、乙○○共同前往拿取槍彈之犯行，原審仍採為判 決基礎，即屬違背法令。㈡、丙○○於偵查中固供述「（甲○○知道你們要去射許秋 楓？）我們三個都知道，因為許秋楓打行動電話說要對我們全家不利，我才去找他」 云云，惟其於警訊供稱「（乙○○與甲○○為何要與你一同去找許秋楓算帳﹖）我將 與許秋楓發生糾紛的情形告訴他們二個，他們自願和我去找他們」（見員警刑字第二 四四一號警卷八十七年四月十一日筆錄），似僅邀甲○○與其一同找許秋楓算帳，能 否因此認定甲○○與其共謀殺害許秋楓，顯非無疑。又甲○○於第一審供稱「（車上 有無聽說與許秋楓過節一事﹖）丙○○提起錢借人不還，又來找麻煩。他們（指丙○ ○、乙○○）進入（陳正哲家）五至十分後，（我）聽到槍聲，所以要過去看一下， 就見他們（指丙○○、乙○○）衝過來，我以為許秋楓開槍，我是見他們跑出來，才 去接他們走」（見第一審卷第七八頁），如屬非虛，甲○○似因誤認許秋楓向丙○○ 、乙○○開槍，始開車接走丙○○、乙○○。且丙○○、乙○○於第一審均供稱「甲 ○○不知我們帶槍」（見第一審卷第七三頁、七五頁背面），丙○○於原審亦供稱「 甲○○不知我們去尋仇」（見原審卷第一六六頁背面），原審未詳加調查甲○○上開 供述是否屬實，亦未於判決內說明不足採取之理由，復未說明何以捨棄丙○○、乙○ ○於警訊、第一審及原審有利於甲○○之供述，而取信丙○○於偵查中供詞之理由， 遽認定甲○○事先已與丙○○、乙○○謀議，由丙○○、乙○○二人持槍殺害許秋楓 ，而由甲○○負責開車接應，顯有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決雖認 定「丙○○、乙○○二人已知車內除許秋楓外，尚有非尋仇對象之許秋來、劉佳昌二 人，一旦往車內開槍，不免擊中許秋楓以外二人」，但其理由僅謂「丙○○、乙○○ 各持槍射殺車內許秋楓時，既已見車內尚有許秋來、劉佳昌二人，則其對車內許秋楓 開槍時，許秋來及劉佳昌有同時中彈身亡可能，自為其所預見，詎仍不顧其發生而開 槍」，對於認定此項事實所憑之證據何在？並未加以說明，自有認定事實不憑證據之 違法。㈣、原判決事實認定「甲○○、丙○○、乙○○基於槍殺許秋楓之犯意聯絡， ……先前往彰化縣埔心鄉○○村○○○路丙○○舊宅，由丙○○取出其所有奧地利製 半自動手槍一枝、匈牙利製半自動手槍一枝及制式子彈一百四十七顆」等情，似指丙 ○○原已持有上開手槍及子彈，並將之藏放在舊宅中，嗣為槍殺許秋楓，始前往取出 ，並非因本案始持有，其理由竟載「丙○○為本案而持有（槍彈）」，不無判決事實 與理由相矛盾之違法。㈤、無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立， 其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；至其於持有繼續中， 另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自 不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理。原判決事實僅認定由丙○○自其舊宅取 出上開槍彈，未確切認定丙○○持有本件槍彈之始時，認事已欠明確。其既認定丙○ ○自其舊宅取出上開槍彈後，持之槍殺許秋楓、許秋來成傷及劉佳昌死亡，則丙○○ 之持有槍、彈罪與嗣後持以殺人既遂與殺人未遂罪間，是否具有方法目的之牽連犯關 係﹖即有研求之餘地。究竟丙○○確係於何時開始無故持有上開槍、彈，其持有之目 的或動機為何，攸關認定丙○○犯罪之態樣及所犯數罪間之關係，原審未詳予究明， 遽依牽連犯從一重之殺人既遂與殺人未遂罪處斷，尚嫌速斷，本院無從為其適用法律 當否之判斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決 有撤銷發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正 公布施行，犯該條例第十九條第一項所列之罪，應否宣告保安處分，新條例有較重之 規定，大法官會議釋字第四七一號解釋對之亦加以解釋，案經發回，應併注意比較新 舊法之適用。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 高 金 枝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日