違反性自主

最高法院刑事判決　　　　　　八十八年度台上字第三七六四號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中 華民國八十八年四月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第三 一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第 一○三五九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○強姦未遂及強制猥褻部分 判決，改判論處被告對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫未遂 罪刑，固非無見。 惟查原判決認定被告先以強暴、脅迫致使不能抗拒方法欲行姦淫 告訴人劉○○，因被告生殖器無法挺舉致未得逞，惟為遂行其色 慾，仍以其手指插入劉○○陰道內抽送等情，對於先前之強姦未 遂行為，與後繼之強制猥褻行為，究竟是基於同一之姦淫犯意接 續實施之犯罪行為，或係另行起意以遂行其色慾之不同犯罪行為 ，事實並不明確，原判決理由逕謂係基於同一之姦淫犯意之接續 實施，難謂無與事實不相一致之理由矛盾之違法。又按行為之處 罰以行為時之法律有明文規定者為限，又行為後法律有變更者， 適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第一條、第二條第一項定有明文。經查 刑法第十條、第二百二十一條，業經立法院修正，並經總統於民 國八十八年四月二十一日公布施行，依修正後刑法第二百二十一 條之規定其最重本刑為三年以上十年以下有期徒刑，已較修正前 刑法第二百二十一條所規定刑度為五年以上有期徒刑為輕，本件 被告行為後法律已有變更，原審未及比較適用，並有未當，檢察 官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日 Ｒ