違反毒品危害防制條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四一五七號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十八年六月十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第五號，起訴案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十六年度偵緝字第一六一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一－㈠及㈡所載之犯行，又另行起意，有其 事實欄一－㈢與㈣所示之犯行，因將第一審判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從 一重仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑（處死刑，褫奪公權終身），另依想像競合 犯從一重仍論處上訴人共同連續運輸毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非 無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，其所載之事實及說明之理由，必須兩相一致，且須與卷內 之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。依原判決 事實欄一－㈠所載，上訴人係於民國八十三年初，在泰國清邁市結識亟思販賣海洛因 牟利之共同被告朱○（業經另案判決處以無期徒刑，褫奪公權終身確定），遂要求朱 ○先在台找買主，旋由上訴人及李○覓得不知情之旅行團夾藏海洛因由泰國私運入台 ，再由知情之共犯許○杉（另案判處無期徒刑，褫奪公權終身確定）、陳○詢（另案 通緝中）負責在高雄、台南接頭、轉手，上訴人則以電話通知朱○，由朱○找得買主 「阿丰」者，在高雄市以新台幣（下同）三百萬價格向陳○詢購入重量不詳之海洛因 三包等情。倘屬無訛，則朱○似已事先與上訴人同謀而有犯意之聯絡，並參與販賣構 成要件之行為，而屬共同正犯。然原判決於理由欄三，僅認上訴人與李○間，就該部 分之運輸毒品與私運管制物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，上訴人與李○、許○杉 、陳○詢就該部分之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（原判 決正本第十二頁第六行至第十行），未對朱○論以共同正犯，已有未合。又原判決事 實欄一－㈡部分，原判決認定朱○兄弟及謝本成匯集現金二百三十萬元携至台北市○ ○○路○段「○○○○」咖啡店交付上訴人之弟許○杉，向上訴人等人購得重約二千 八百公克之海洛因，旋為埋伏之調查人員當場查獲扣押等情。但據法務部調查局高雄 市調查處（下稱高雄市調查處）刑事案件移送書上記載，當場查扣之海洛因，純質淨 重為二千六百七十二公克（驗後淨重則為二千六百七十一‧八三公克），並非二千八 百公克，購毒現款則僅為二百二十八萬五千元，而非二百三十萬元（第○一六一號偵 查卷第一頁反面），即朱○與許○杉在高雄市調查處初訊時，亦皆供述朱○等人當場 交付之現款僅有二百二十八萬五千元（同上偵查卷第一一五頁、第一一六頁、第一二 四頁），自有證據上理由矛盾之違法。㈡、被告之自白，及共同被告不利於己之供述 ，苟合於任意性法則，固具有證據能力，然其證明力如何，仍須依補強性法則，以此 項自白或不利之供述，必無瑕疵可指，且更應調查其他必要之補強證據，以察其是否 與事實相符，倘其瑕疵未能釐清，又未能證明其與事實相符時，即失其證據之價值， 不得採為認定自己或其他共同被告犯罪事實判斷之依據。原判決認定上訴人有其事實 欄一－㈠所示之犯行，無非僅以上訴人及共同被告朱○、許○杉在高雄市調查處之自 白，為其所憑之證據（原判決正本第六頁），然上訴人在上開調查時，係供稱：「第 一次約在八十三年初，重四千九百公克海洛因，計販售給朱○七大塊，共重四千九百 公克海洛因，總價四百九十萬元，朱○僅支付一百九十萬元，至今尚欠三百萬元未付 清」，「每銷售一塊重七百公克海洛因，李○給付我十萬元佣金，……第一次交易七 塊共重四千九百公克海洛因……我計分得佣金二十萬元，因有三百萬元貨款未取得， 故未領得應得之七十萬元佣金（同上偵查卷第三十頁反面至第三十三頁、第六十五頁 反面、第六十六頁）；朱○則供謂：「約八十三年一月間，我曾替吉米（指上訴人） 仲介海洛因三包（重量不詳），總價三百萬元，售給綽號『阿丰』男子，……我獲取 仲介利益六十萬元」（同上偵查卷第一一三頁、第一一四頁）；許○杉係供稱：「八 十三年元月十九日……胞兄（指上訴人）致電告知……同日晚上八時三十分將有一女 子持三百萬元交給你，收下後，再依指示轉送他處，我依約前往取得三百萬元，並… …趕往台南火車站交給前來取款之長髮林姓女子，並獲林姓女子付給七萬元酬勞…… 與何人交易情形，我並不清楚，此次交易過程，我僅代收款三百萬元而已」（同上偵 查卷第一二五頁）。則此部分之情節，上訴人與朱○之供述殊不一致，許○杉復表示 對交易過程並不知情，原審就上開瑕疵並未依本院發回意旨加以釐清，復未調查其他 補強證據用以證明確與事實相符，遽行判決，採納朱○之供述認定事實，顯非適法。 ㈢、修正前之肅清煙毒條例第十二條前段所規定之查獲煙毒，均沒收銷燬之，及修正 後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定；故此所稱「查獲」之煙毒 或毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之煙毒或毒品，即足 當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定， 諭知沒收並銷燬之，要難就未扣押之煙毒或毒品，予以割裂適用，另依刑法第三十八 條第一項第一款之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬，業經本院第二次發回意旨詳予指明 。原判決於事實欄一－㈡，既已認明上訴人藉由不知情之旅行團林姓領隊夾藏重達七 千公克之海洛因私運抵高雄小港國際機場，交付陳○詢藏放，再將其中約二千八百公 克（實際查扣者，僅二千六百七十二公克）販售予朱○兄弟等人，若屬不虛，則此部 分所查獲之海洛因，自不限於販售朱○等人而經調查人員當場查扣之部分，尚包括由 共犯陳○詢藏放而未經扣押之其餘海洛因在內。原判決於理由欄四，復說明此部分之 海洛因不能證明已經滅失。則原判決竟猶適用刑法第三十八條第一項第一款之規定諭 知沒收，致原有違法瑕疵依然存在。又原判決於事實欄一－㈣，記載上訴人代購入之 海洛因約七百五十公克，而經由黃○佑、徐○年夾藏於肛門內，私運至台者，僅有驗 後淨重一百八十四‧七二公克及一百四十七‧九三公克，其餘暫放置在上訴人芭達雅 住處，擬伺機私運回台等情，則所謂暫放置在上訴人住處之海洛因，實情如何？關乎 上開沒收銷燬從刑之適用，自應一併予以究明。㈣、以幫助他人犯罪之意思，而僅參 與犯罪構成要件以外之行為，祇屬刑法第三十條第一項所規定之從犯，若以自己共同 犯罪之意思而參與犯罪構成要件或構成要件以外之行為，或以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪構成要件之行為者，則方屬共同正犯。從而他人已決意犯罪，如以幫助犯罪 之意思，僅予以物質上或精神上之助力，或為犯罪構成要件以外之行為，以助成其犯 罪之實現者，仍為從犯；倘他人犯罪雖已決意，若對犯罪實行表示其意見，而參與構 成要件之內容，不啻加工於犯罪之實現，方應認為共同正犯。依原判決事實欄一－㈢ 及㈣所載，許○吉、劉○明及徐○年、黃○佑等人，欲由泰國私自運輸海洛因進口至 台供己施用之意思，分至泰國請上訴人代為安排販入海洛因事宜，上訴人因而代向李 ○手下及綽號「阿宏」之泰籍人士購入海洛因與代為加工磨製而已，並未參與運輸、 私運之犯罪構成要件行為。則上訴人究係幫助他人犯罪之意思？抑或以自己共同犯罪 之意思，而有上開代為購買海洛因及加工之情事？事實猶欠明瞭，原審對此未詳加調 查推求，遽於判決內認定上訴人係基於「共同走私、運輸毒品」之犯意聯絡而屬共同 正犯，尚嫌率斷。案關重典，自應不厭其詳，再調閱共犯朱○、劉○明等人煙毒案卷 ，詳加審究，以求其確與事實相符。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄五說明不另為無罪諭知之部分 ，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 張 淳 淙 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日 Ｚ