貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四一七九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丁　○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二日第二 審更審判決（八十六年度上更㈠字第五○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 八十四年度偵字第八六八五、八七三○、八八一○、八八六二、九六六一號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人丁○係台南市台南地政事務所測量員，負責辦理建物及土 地之測量業務；而上訴人甲○○、丙○○、乙○○則均為該事務所測工，協助測量員 辦理建物及土地之測量業務，均係依據法令從事公務之人員。緣地政測量人員於辦理 建物所有權第一次登記之測量時，應由一名測量員與二名測工搭配為一組，負責建物 及土地之測量，並應依據「台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實 施要點」規定，調製土地複丈圖，於實地測量建物位置圖，繪明土地界線，註明地號 及鄰近路名，並計算建物建築面積繪製平面圖，再謄繪於「建物測量成果圖」。金 座建設股份有限公司（下稱金座公司）於民國八十三年間，在台南市○○段二五八號 土地興建二百七十三戶之天闕大樓，門牌號碼為台南市○○路二四六號，即將完工之 際，為能迅速完成建物所有權第一次登記，乃於申請登記前之八十三年八月間，指派 該公司代書游定波與擔任測工可協助辦理建物測量業務之甲○○洽商，以每一建號之 建物繪圖為新台幣（下同）五百元之代價計算（全部以三百戶為準），委由甲○○先 行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時 快速審查通過，並表示願給付共十五萬元之代價，甲○○遂萌生對於非主管之事務利 用職權機會圖利之不法意圖應允之。雙方協議後，游定波即於八十三年九月七日簽報 金座公司負責人梁伯薰同意全部給付，並由游定波於八十三年十月下旬某日離職前， 至台南地政事務所先交付甲○○前金七萬五千元，嗣由接任之王坤永於八十四年一月 五日正式向台南地政事務所送件，申請辦理建物所有權第一次登記，經分案由不知情 之尤聯發、呂建德（均經判決無罪確定）一組承辦，甲○○乃利用該地政事務所測工 間有相互支援辦理測量之內規，向尤聯發、呂建德表示其已繪妥包括該大樓建物位置 圖、平面圖之「建物測量成果圖」，尤聯發、呂建德不疑有他於前往勘驗位置後，經 審核甲○○所繪製之上開各種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕行採用甲○○所繪 妥之上開各種圖面，並於八十四年一月九日予以核章通過，而完成建物所有權第一次 登記手續，金座公司得知已完成登記，隨即由代書王坤永再將尾款七萬五千元，送至 台南地政事務所付予甲○○收受。金座公司之關係企業新偕中建設股份有限公司（ 下稱新偕中公司）於八十三年間，在台南市○○段三八二號土地興建二百七十二戶之 金華新宿大樓，門牌號碼為台南市○○路○段二一八號，為使能迅速完成建物所有權 第一次登記，於八十三年十一月間，仍由代書王坤永再循前例與甲○○洽商，以全部 二百八十戶計，每一建號之建物繪圖為五百元之代價計算，委由甲○○再先行計算、 繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時快速審查 通過，並表示願給付合計共十六萬元之代價，甲○○遂基於原不法圖利之概括犯意應 允之。雙方協議後，王坤永乃於八十三年十一月二十八日簽報新偕中公司負責人梁伯 薰同意全部給付，王坤永遂於八十四年五月中旬離職前，至台南地政事務所先交付甲 ○○前金七萬元。嗣由接任之李潔米於八十四年七月六日，正式向台南地政事務所送 件申請建物所有權第一次登記，經分案由丁○、丙○○一組承辦，甲○○乃向丁○、 丙○○表示已繪妥包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，如經採用 願付報酬，丁○、丙○○明知承辦建物所有權第一次登記之程序應實地測量建物位置 並繪圖，且為其等職務上所應為之行為，竟萌生共同對於職務上之行為收受賄賂之犯 意聯絡，而與甲○○期約賄賂，遂於前往勘驗位置後，經審核甲○○所繪製之上開各 種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕行採用甲○○所繪妥之上開各種圖面，並即於 八十四年七月十日予以核章通過，而完成建物所有權第一次登記手續，新偕中公司得 知已完成登記，乃由李潔米將包括嗣後甲○○主動要求加付一萬元共十萬元之尾款， 送至台南地政事務所付予甲○○收受，甲○○嗣將一萬五千元之賄賂持交丙○○代為 收受，丙○○再將其中一萬元之賄賂付予丁○收受，惟丁○於收受後轉交其中五千元 予案外人郭榮發遭拒後，懼案發法辦即將該一萬元賄賂交還甲○○。皇朝建設股份 有限公司（下稱皇朝公司）於八十三年間，在台南市○○段七十五之五號土地興建二 百九十三戶之太陽巨星大樓，門牌號碼為台南市○○路○段二五○號，為能迅速完成 建物所有權第一次登記，於八十三年十二月十五日第一次向台南地政事務所送件，申 請建物所有權第一次登記，經分案由葉金土（業經判決無罪確定）、丙○○一組負責 承辦時，皇朝公司負責人高啟恩即指示經理吳天恩，於八十四年一月中旬透過案外人 高嘉良與乙○○洽商，表示願以建物每一建號為五百元計算，合計共十七萬四千五百 元之代價，委由乙○○先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量 成果圖」，且協助送件時快速審查通過，乙○○遂萌生對於非主管之事務利用職權機 會圖利之不法意圖應允之。嗣於八十四年一月中旬某日，在皇朝公司樓梯間由吳天恩 一次給付該款予乙○○收受，乙○○遂即先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平 面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時能快速審查通過，惟因皇朝公司第一次送 件時，未補正建物使用執照，經葉金土指示丙○○予以駁回申請，皇朝公司乃另於八 十四年一月二十七日再次申請，仍由不知情之葉金土、丙○○一組承辦，期間因丙○ ○之妻生產，無暇繪製上開各種圖面，乙○○乃利用該地政事務所測工間有相互支援 辦理測量之內規，向不知情之葉金土表示已繪妥上開各種圖面，葉金土不疑有他於前 往勘驗位置後，經審核乙○○所繪製之上開各種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕 行採用乙○○已繪妥之上開各種圖面，並即於八十四年二月三日予以核章通過，而完 成建物所有權第一次登記手續等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人之科刑部分之 判決，改判論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用 職權機會圖利罪，判處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得財物叁拾貳萬元，應予追 繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；論丁○、丙○○以共同依據法 令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，各判處有期徒刑壹年拾月，均褫 奪公權壹年。共同所得財物伍仟元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時， 以其財產抵償之；論乙○○以依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用職權 機會圖利罪，判處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。所得財物壹拾柒萬肆仟伍佰元，諭 知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。雖非無見。惟查：㈠ 本件原判決事實三部分，係依憑證人王坤永、李潔米等人之證言而為論斷。然據證人 王坤永於法務部調查局台南市調查站調查時陳稱：新偕中公司於台南市○○路「金華 新宿大樓」亦屆完工，公司負責人梁伯薰指示我比照金座公司「天闕大樓」案先與台 南地政事務所接頭，我乃找甲○○商量，李某同樣要求每一建號趕件費用五百元，整 棟以二八○個建號計算，計十四萬元，另甲○○要求要給審查人員二萬元的「過關費 」，合計十六萬元，我於八三、十一、二十八以簽呈呈核，董事長梁伯薰批示「速辦 」等語。證人李潔米亦證稱：八十四年六月初，甲○○電話告知，其已與公司達成協 議，事先繪圖費十四萬元，另加收負責主辦及核章之測量組「過關費」二萬元，趕件 加班費一萬元，合計十七萬元云云，並有證人王坤永之簽呈及李潔米之日記本影本附 卷可稽（見第八六八五號偵查卷第九九、一○○、一一四、一二一頁、第八八六二號 偵查卷第八－十頁）。原判決此部分之事實則認定「王坤永再循前例與甲○○洽商， 以全部二百八十戶計，每一建號之建物繪圖為五百元之代價計算，委由甲○○再先行 計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之建物測量成果圖，且協助送件時快速審 查通過，並表示願給付共十六萬元之代價」等情，與上開證據資料顯示者不盡相符。 自有認定事實與所引用之證據不相一致之違誤。又原判決事實四部分，認定皇朝公司 於八十三年間，在台南市○○段土地興建二百九十三戶之太陽巨星大樓，為能迅速完 成建物所有權第一次登記……皇朝公司負責人高啟恩即指示經理吳天恩，於八十四年 一月中旬，透過案外人高嘉良與乙○○洽商，表示願以建物每一建號五百元計算，合 計共十七萬四千五百元之代價，委由乙○○先行計算，繪製該大樓之建物測量成果圖 ，且協助送件時能快速審查通過……」等情。亦與證人吳天恩證稱：我因受皇朝建設 董事長高啟恩之指示，希望太陽巨星大樓建築能快速審查通過，乃詢問乙○○，乙○ ○答應全力幫忙，並依建號計算，每建號索取五百元的代價，共有二百九十三個建號 ，總共代價十四萬六千五百元，另須給承辦測量組二萬七、八千元，我向董事長高啟 恩報告後，高董將十七萬四千五百元裝入一個信封袋，由我於八十四年一月中旬某日 ，在皇朝建設的樓梯間親手將十七萬四千五百元交予乙○○……」云云（第八八一○ 號偵查卷第三頁），不相符合，同有違誤。又原判決既認甲○○、乙○○於建商申請 辦理建物所有權第一次登記手續前，事先擅自利用其職權機會接受轄區內建商之請託 並非法收受代價，而先行代為計算、繪製包括建物位置圖、平面圖之「建物測量成果 圖」，顯示其於受請託並非法收受代價時，固與「對於職務上之行為收受賄賂」之構 成要件有所不合，惟應與「對於非主管之事務利用職權機會圖利」之構成要件相當， 即該上訴人等收取建商每一建號五百元計算之繪圖費部分，應成立對於非主管之事務 利用職權機會圖利罪，然對於其向建商收取每一建號以五百元計算之繪圖費以外之費 用部分，則未為論述，究竟甲○○、乙○○收取該等費用有無轉交他人協助快速審查 通過﹖抑係假藉名目利用職務上之機會向廠商詐取財物﹖自應詳細調查，明白審認， 以為適用法律之依據，本院前次發回意旨已經指明。本次更審仍未調查清楚，以致事 實欠明，其判決自屬違背法令，而無可維持。㈡據證人即台南東南地政事務所第一課 課長林進成於原審及第一審結證稱：「（測量員）收案後，（同事間）可以基於協助 同事立場幫忙，並不禁止。測量成果圖是看它正不正確，批到（指承辦）的人要負責 ……，故而成果圖有錯（承辦人）要重送。」對原審問「有無可能甲承辦，乙是實際 去做的人，甲可以利用乙的圖為己之圖去使用﹖」答以：「應該可以，八十五年一月 ，有簡化作業要點，可以准許有照之人製作完成的，我們可以直接採用，不必一定要 我們人員名義製作始可。」問：「測量員、測工互相幫忙情形很普通﹖」答：「看各 人交情。否則案子太大可能要上級指定。」又稱：「（住戶幾百戶的案子）除正確外 ，能快儘量快，如果沒有事前做，三、四天要加班還要有同仁幫忙，才能做好，否則 一個人是沒辦法做出來。」（見原審上訴卷㈡第五頁反面－第七頁反面、第一審卷第 七十一－七十二頁）同地政事務所主任程其火於第一審亦證稱：「轉繪平面圖原則上 由測工負責或交由測量員審核，如遇大宗，內規是相互支援，由其他測工幫忙繪製， 最後再交由測量員審核，均依照慣例辦理。」（第一審卷第七十一頁反面）。如果無 訛，上訴人丁○、丙○○採用甲○○已繪妥之建物測量成果圖，以縮短工作天數，乃 依其所內慣例辦理，似難據為推定其有違法事實之證據。原判決就其認定上訴人丁○ 、丙○○與甲○○於事先有期約賄賂之事實部分，並未說明其憑以認定之證據及理由 。復未敍述上開有利丁○、丙○○之證據（即林進成、程其火之證言）如何不足採取 之理由，僅以其同意採用甲○○繪妥之各種圖面之事實，即憑以推定其三人有期約賄 賂之默契，自嫌證據上理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日