煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三四八號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　　　　　　　乙○○ 　　被　　　告　甲○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　李建民律師 右上訴人等因被告等煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十四日第二 審更審判決（八十七年度重上更㈤字第二二○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察 署八十三年度偵字第一五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一 七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○及被告甲○○部分之判決，改判仍分別論處 乙○○、甲○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實甲－二－㈠ 認定乙○○與劉永坤夥同自民國八十二年七、八月間起，共同以每兩大陸海洛因新台 幣（下同）十萬元、泰國海洛因十一萬元之價格，連續出售毒品海洛因與劉永欽六次 ，數量約三兩多，均由乙○○將毒品交劉永坤轉交劉永欽收受後，再由劉永欽收取價 款轉交乙○○；最後一次於八十三年元月下旬，以八十五萬元之價格，販賣約九兩多 之海洛因與劉永欽等情。依此事實，其所謂之「六次」，是否包括最後即八十三年一 月下旬之該次﹖事實尚欠明朗，如是，原判決關於販賣數量，前後之記載，即有矛盾 ，如否，則以前六次之數量三兩多，姑以三兩及每兩均為十萬元計算，乙○○此部分 之販毒所得應在一百十五萬元以上（10×3＋85＝115），與原判決理由欄說明之一百 零六萬五千元（8+13.5+85=106.5 ，見原判決第十五頁第三、四行），又不相符合。 另販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條之規定，係採義務沒收主義（修正 後之毒品危害防制條例第十九條第一項亦同），原判決既認乙○○與楊思齊共同以每 兩七萬元之價格，連續販賣毒品海洛因與黃國寶五次等情（原判決事實甲－二－㈡） ，而據黃國寶供稱：自八十二年九月間起，開始向楊思齊購買海洛因，每次一包重一 兩，每包七萬元等語（偵字第一二二三三號卷第三十九頁）。如均無訛，乙○○此部 分販毒所得應為三十五萬元，該款已否費失﹖如尚未費失，自應予沒收之諭知；若已 費失，亦應於判決理由內說明不能沒收之原因，原判決對此依法必須沒收之物，置而 未論（見原判決第十五頁第一至七行），亦有未當。㈡原判決事實欄甲－二－㈡記載 乙○○與楊思齊共同自「八十三年九月間」起，至同年十二月十六日止，由乙○○多 次向高雄綽號〞阿海〞之人聯絡毒品海洛因之販入事宜，再由楊思齊每隔十天前往高 雄取得大批毒品海洛因予以分裝並送貨，而自「八十二年九月間」起，至同年十二月 十七日止，連續販賣與黃國寶「五」次等情，但理由欄又說明乙○○係自「八十二年 八、九月間」起，向綽號〞阿海〞之人聯絡販入毒品海洛因事宜（原判決第七頁第十 一行）；對販賣與黃國寶之時間及次數，初亦謂「五次」，係自「八十二年九月間」 起（原判決第八頁第五、六行）；繼則又稱係自「八十二年八、九月間」起，共為「 三次」云云（同前頁第八至十二行），事實理由，俱有矛盾。㈢據黃國寶供稱：「（ 向楊思齊購買毒品）約四個月，買過近十次」、「（海洛因是）向楊思齊買的，自八 十二年九月間開始陸陸續續買了五、六次……」、「是向楊思齊買的，是乙○○叫我 向他拿的」、「八十二年九月份開始至被查獲止，共買了六、七次」（偵字第一二二 三三號卷第十五頁、第三十九頁、第九十六頁）云云。關於向楊思齊及乙○○購買海 洛因之次數，前後所供，殊不一致。另據楊思齊供稱：「警方在我住處查扣二十三張 、金額計四百三十九萬三千元之富邦銀行匯款單都是我販賣海洛因所得，帳號000 －00－000000－0，每筆款項受款人都是乙○○」云云（偵字第一二二三三 號卷第八頁）。甲○○供稱：「八十二年十月份左右開始（幫乙○○送貨），都送給 鍾鵬騰……」（偵字第一五五三號卷第三十三頁）、「……我叫郭見志拿五塊海洛因 到康華飯店給鍾鵬騰，價錢為九十七萬元，尚有十五塊（海洛因）都是乙○○打電話 給我，要我拿去給鍾鵬騰，這當中每兩塊我賺取佣金三萬元」（偵字第一六一七號卷 第四十五頁反面）各云云。依二人之上開供述觀之，楊思齊係稱扣案之二十三張匯款 單係其將販毒所得匯入乙○○在富邦銀行所設000－00－000000－0號帳 戶之匯款單。甲○○則謂八十二年十月間開始替乙○○送貨（海洛因），曾叫郭見志 拿五塊海洛因以九十七萬元之價格賣與鍾鵬騰，原判決竟援引其等之上開供述，分別 為「乙○○、楊思齊自八十二年九月間起，連續販賣毒品海洛因予黃國寶五次」、「 楊思齊於送交毒品與黃國寶並收款後，將款項匯入乙○○於富邦商業銀行儲蓄部開立 之000－00－000000－0號活期儲蓄存款帳號內」，及「甲○○自八十三 年一月初及同年月二十三、二十四日向吳來旺販入海洛因，並連續販賣二次予鍾鵬騰 ，每次各十八兩（約二塊），得款共一百九十四萬元」等情之判決基礎（依序見原判 決第八頁第一、二行，第十七頁第十三、十四行）。矧原判決既採信黃國寶及楊思齊 之上開供述為判決依據，竟隨又說明「黃國寶供稱向楊思齊購買之次數前後不一，即 有瑕疵已難憑採」（原判決第八頁第十、十一行）、「依卷附被告乙○○所有第00 0－00－000000－0號支票存款帳戶送款單，其上『乙○○』之姓名等筆跡 ，經核對結果大部分確與被告乙○○之筆錄簽名筆跡相符，小部分始為他人筆跡，參 以證人楊思齊在台灣台南地方法院囑託訊問時所供：『匯款不是我匯的，與我無關， 我不知匯款金額』云云，已難認楊思齊被查獲之二十三張送款單是楊思齊要匯款給被 告乙○○之販毒所得，另依本院前審向富邦銀行索取之帳戶對帳單，八十二年間僅十 月九日、十月十三日、十二月二十七日（其時楊思齊已被捕）分別由許銀財、范雀惠 、陳金利匯入十萬、二十五萬、十三萬五千五百元，此外別無其他楊思齊匯款入帳紀 錄，尤見被查獲之二十三張送款單應係被告乙○○本人或委託他人至富邦銀行存入現 款之單據，非茲所謂匯款單。」云云（原判決第十二頁第六－十六行），已嫌判決理 由矛盾。按依卷內資料，本件被告及證人前後之供述，並不一致，原審未予取捨，並 引據其具體供述內容，僅籠統謂「已據某某人及某某人供明在卷」並註明「參閱某卷 某頁」，致證據理由多有矛盾，或理由欄之敍述有不盡完整之情形。㈣甲○○於警訊 時固供稱：共向吳來旺購買海洛因二次，第一次在八十三年一月初購買十六塊，每塊 重約九‧三兩；第二次在同年月二十三、二十四日，購買十二塊云云（偵字第一六一 七號卷第四十四頁反面）。但與吳來旺供稱：「我只有在八十三年元月份（初）我販 賣（海洛因）給甲○○一次二公斤」云云（原審更㈣卷第四十一頁反面），並不相符 合，實情究何﹖案關重典，縱吳來旺已於八十七年七月三十日執行死刑（原審更㈤卷 第三十二頁），而無從傳喚，亦應調取其被訴案卷，查明其在該案如何供述，以明真 相，原審未予查明，並於理由內說明，遽援引甲○○之上開供述為判決基礎，又嫌速 斷。㈤法律之適用，有其整體性，不容割裂而分別適用不同之法令。沒收為從刑之一 種，與主刑有從屬關係，如被告行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高及最低度 刑與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收 部分，固不生比較適用問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從 刑均已修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊 法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前 之法律（本院八十八年度第一次刑庭會議決議參照）。上訴人乙○○及被告甲○○行 為後，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布施行 ，有關販賣毒品海洛因（第一級毒品）之法定刑並經提高，原審比較結果，既認舊法 有利於乙○○、甲○○二人，因適用舊法予以論罪科刑，乃就沒收部分，又予以割裂 適用，竟分別適用新法予以諭知沒收，適用法則，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違 法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。又乙○○、甲○○二人之犯罪時間雖均 在毒品危害防制條例修正公布前，本件亦係適用舊法即肅清煙毒條例論罪科刑，但新 條例已廢除舊條例有關覆判程序之規定，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，本 件即應依刑事訴訟程序辦理，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十六 日