違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三四九號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　乙 ○ ○ 　　　　　　丙○○○ 　　　　　　甲 ○ ○ 右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八 年五月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二四四四、三二九二號，起訴案號： 台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七二三、五四六一號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審依牽連關係從一重論處被告乙○○、丙○○○二人共同公務員 ，對於監督之事務直接圖利；論被告甲○○與依據法令從事公務之人員共同對於非主 管或監督之事務，利用身分圖利罪刑之判決，改判諭知被告三人均無罪，固非無見。 惟查：㈠本件被告丙○○○部分之同一事實，前經台北縣政府移送台灣士林地方法院 檢察署偵辦，經檢察官以被告之犯罪不足證明，於民國八十三年四月二十二日，處分 不起訴在案，有該署八十二年度偵字第一二○四○號不起訴處分書附卷可稽（偵字第 七二三號卷第十三頁），台北縣政府於該案確定後，再於八十四年一月十三日就同一 事實連同被告乙○○一併移送同署檢察官偵查起訴。而按不起訴處分已確定者，非有 發現新事實或新證據，或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二、四、五款所定 得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴，否則即應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第二百六十條、第三百零三條第四款定有明文。則本件關於被告丙○○○ 部分，原審即應查明有無刑事訴訟法第二百六十條所定不得再行起訴之情形，乃原審 未予查明，並於理由欄內說明，即率對其為實體判決，於法已有未合。又被告乙○○ 、丙○○○部分，第一審係依牽連關係論處被告二人違反修正前山坡地保育利用條例 、貪污（圖利）及偽造文書（行使業務上登載不實文書）三罪，原審諭知被告二人無 罪，僅對被告二人不成立貪污、違反山坡地保育利用條例罪部分說明其理由，對是否 成立偽造文書罪部分，則未置一詞，亦嫌判決理由不備。㈡依山坡地保育利用條例第 二條規定，山坡地之保育利用，其主管機關，在縣（市）為縣（市）政府，而在公有 或他人山坡地內，不得擅自墾殖，復為修正前之該條例第九條（現行條例第十條）所 明定。本件查坐落汐止鎮○○段社后頂小段三九一－六、－七號土地係屬國有，且經 台灣省政府於六十八年間依山坡地保育利用條例第三條報奉行政院於六十八年十一月 二十一日以台六十八經字第一一七○一號函核定，並於六十九年二月六日以府農山字 第一二○一六六號公告列為該條例所稱之山坡地管制（第一審訴字第九一○號卷第八 十七、八十八頁），依上開法條規定，非經主管機關台北縣政府之許可，不得擅自墾 殖，而依卷內資料，被告乙○○、丙○○○在上開二土地開闢道路，並未經主管機關 台北縣政府之許可，亦未領有准許開挖之雜項執照。按被告二人，分屬專事營造、建 築之威晴建設股份有限公司（下稱威晴公司）及育賢營造工程有限公司（下稱育賢公 司）負責人，對營建法令，不可謂不熟，竟在未有執照之情形下，貿然於山坡地開闢 施設道路。再據乙○○於第一審問：「開闢三九一－六、三九一－七有無查明該地所 有權﹖」時，據答稱：「應該知道是國有地，……」（一審訴字第五四五號卷第一○ 六頁），於檢察官偵查時，問：「你公司闢建道路是否事先查明土地所有權人﹖」， 亦答稱：「……我公司只有七、八人，其中規劃人員規劃設計，對於產權也有查。」 ，再問：「你公司是否已知該環山道路屬國有土地﹖」，亦答：「當時鎮○○○○○ 道路，要我們幫忙。」等語（偵字第七二三號卷第四十五頁反面），佐以卷附威晴公 司於八十二年八月間製作：「汐止鎮○○○○○街通往瓏山琳鄰里之聯絡道路工程工 程預算計劃書」內所附設計圖，對該道路相關及週邊土地，即均有地目之記載（偵字 第五四六一號卷第九十七頁），證人陳澄晴亦證稱：育賢公司係依設計圖估價等語（ 偵字第五四六一號卷第十五頁），參諸甲○○自始即從中奔走，媒介育賢公司承包施 工，並為威晴公司與鎮長廖學廣間之溝通橋樑（偵字第五四六一號卷第七十五頁反面 ）；其於檢察官偵查時問：「剛才所說聯外道路所經土地有的是國有財產局，七星水 利會的土地，為何廖學廣未經同意，就叫人施工﹖」，答稱：「他每條道路都是這樣 做，……叫我告訴育賢公司說開下去沒關係，如果怕就不要開。」，問：「廖學廣明 知國有山坡地之開挖，應經主管機關之同意，仍然不顧法律，要你做呢﹖」，答：「 他說他會處理，這國有土地做路是大家都可以通行使用的，……」，問：「當初廖學 廣向你說開下去沒關係﹖」，答：「是的」（偵字第五四六一號卷第七頁、第七十一 頁反面），與廖學廣所稱：「我對甲○○說過要開就開，怕就不要開闢。」（偵字第 五四六一號卷第五十三頁反面）等語，相符合。尤本件道路之開闢工程，係於八十二 年九月間動工，至同年十一月底完工，於施工期間之八十二年十月三十日，汐止鎮公 所曾以八十二北縣汐建字第二五二二四號函通知育賢公司有違反山坡地保育利用條例 之情形，請求立即停工（偵字第七二三號卷第十二頁），育賢公司收受該函後，將情 轉告威晴公司，威晴公司原欲停工，嗣經甲○○轉達廖學廣之「做歸做，繼續施工沒 關係」之指示後，始繼續施工（偵字第五四六一號卷第十六頁正、反面，第七十五頁 正、反面）。甲○○於檢察官偵查時問：「後來那條聯外道路施工中，有發生抗爭， 為何汐止鎮公所曾在八十二年十月三十日以八二北縣汐建字第二五二二四號函給育賢 公司，謂該公司未經許可，在金龍湖擅自開挖道路，破壞山坡地林木，要求立即停工 ﹖」時，亦答稱：「那時我回南部，回來之後有問過廖鎮長為何叫人家停工，廖學廣 說人家既然在抗爭，應該停一下。我告訴他現況之後，他有提示我，要我轉達育賢公 司可以繼續施工，他說每條道路開闢，我都這樣做，所以我出面叫育賢公司繼續施工 ，一直到馬路完工。」（偵字第五四六一號卷第三十一頁正、反面）等語綜合觀之， 被告三人對該坐落汐止鎮○○段社后小段三九一－六、－七號土地之係屬山坡地，汐 止鎮公所並未取得使用權一節，是否果不知情，尚非全無可疑，實情究何﹖原審未深 入詳予查明，細心勾稽，率認被告三人均不知汐止鎮公所未取得土地合法使用，並無 犯罪故意，而予被告無罪之諭知，自嫌速斷而不足以昭折服，檢察官上訴意旨指摘原 判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。關於竊佔罪部分，因檢察官認與發 回之違反山坡地保育利用條例部分有法條競合關係，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日