妨害風化

最高法院刑事判決　　 　　　八十八年度台上字第四三六四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳煥生律師 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年 七月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一三○八號，起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三四九八 、二三四九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處 上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑， 固非無見。 惟查犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實，尚欠 明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。本件原判決認 定上訴人有與同案被告黃○雄、周○雄三人共同在台北市○○路 ○段○○○號二、三樓經營茶藝館，使其僱用之女服務生為不特 定之男客為猥褻之行為之事實，係以證人即該茶藝館女服務生高 ○梅於警訊時供述稱上訴人常在店（茶藝館）內，知道上訴人為 員工等語，及在原審調查時稱其在該茶藝館上班之時間（僅三天 ），每日均見上訴人在該茶藝館內等情，並以上訴人若未與黃○ 雄、周○雄共同經營該茶藝館，為何上訴人非惟在高○梅面試時 在場，且於警察前往查緝時亦在場，並匆匆乘隙逃逸，又上訴人 復有意圖營利經營茶藝館，使該茶藝館女服務生與男客人為猥褻 行為之前科等為其判斷之基礎。然證人高○梅應徵為該茶藝館為 服務生，據其在警訊時自認係由周○雄面試僱用，上班僅三天， 不知老闆為何人，其於原審作證稱其聽聞上訴人是以前之經理， 上訴人在茶藝館內與周○雄泡茶聊天等語，則由高○梅警訊時稱 上訴人常在店內，知道上訴人為員工之供述是否真實不無疑問， 且該證言及原判決其餘上開理由，對於上訴人是否有與周○雄、 黃○雄等人共同經營茶藝館使人為猥褻行為並無必然之關連性， 對於構成要件之犯罪事實，即上訴人就經營該茶藝館使人為猥褻 行為，究竟與周○雄、黃○雄間有何犯意聯絡，行為分擔之犯罪 事實，並未說明其依憑之積極證據及理由，自不能以擬制推測之 方法為判斷之基礎，實情若何，自應詳加調查，以發現真實，遽 行論斷，自不足以昭折服。又扣案經原判決諭知沒收之保險套（ 包括原封未用及使用過者），雖原判決理由稱其為上訴人所有供 犯罪所用之物，然原判決事實認定在上訴人經營之茶藝館其僱用 之女服務生係為不特定之男客為色情按摩之猥褻行為，即撫摸胸 部及性器官，則是否使用保險套不無疑問，能否謂係供犯罪所用 之物自有疑義，其是否有進一步之姦淫行為亦有待辯明，上訴意 旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因 。又刑法第二百三十一條上訴人行為後業經立法院修正，並經總 統於民國八十八年四月二十一日公布施行，更審時，自應注意及 之，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十一 日 Ｒ