殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第九二五號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十五日第二審 判決（八十七年度上訴字第四○五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七 年度偵字第八八五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改諭知上訴人甲○○使人受重傷，未遂罪刑，固 非無見。惟查：㈠、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。 本件原判決事實既認定，上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑八 月確定，於民國八十四年一月五日執行完畢，嗣因違反麻醉藥品管理條例案件及偽造 文書案件，經判處有期徒刑九月及四月，經定應執行刑一年；又因違反麻醉藥品管理 條例案件判處有期徒刑五年十月確定，經接續執行及合併定執行刑，於八十五年十一 月三十日假釋出監，於八十六年十一月二十八日犯本案，如果無訛，上訴人既在上開 執行完畢日期後五年內再犯，自有累犯規定之適用，原判決竟認上訴人經接續執行及 合併定執行刑結果，甫於八十五年十一月三十日因縮短刑期假釋出監，尚在假釋期間 內不構成累犯，已有適用法則不當之當然違背法令。㈡、殺人、重傷、傷害三罪之區 別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？ 或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。原判決事實認定上訴人與其雇主游松衡、游松 儒三人，在案發工地裝設風管，因工地十二樓頂有大量砂石流下，致施工之風管掉落 ，三人異常憤怒，相繼衝上十二樓工地找人理論，游松衡率先到達而與被害人發生拉 扯，上訴人隨後抵達，竟在盛怒之下，基於使人受重傷之犯意，持彼等裝設風管之長 角鐵條朝被害人頭部猛擊，致受有頭部外傷併腦挫傷及開放性凹陷性顱骨骨折及右前 額部硬腦膜上出血之傷害等情，對於上訴人持長角鐵條猛擊被害人頭部究係如何有使 其受重傷﹖並未明白認定，詳為記載，已不足為適用法律之依據。且稽之卷內資料， 上訴人並未曾表示有使被害人身體受重大不治或難治重傷害之意思，能否僅因上訴人 以鐵條猛擊被害人頭部，據為認定上訴人具有使人受重傷故意之唯一心證，非無斟酌 之餘地。以上諸端，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日