塗銷抵押權登記

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三五八號 　　上訴人　鍾進財 　　上訴人　林進幸 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國八十四年十月十一日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度上字第一○八二號），各自提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 本件上訴人鍾進財起訴主張：坐落苗栗縣竹南鎮○○段海口小段一一七五地號土地（ 下稱系爭土地）為伊所有，伊與上訴人林進幸（原判決誤載為甲○○）並無任何債權 債務關係，亦無信託關係，竟遭上訴人林進幸於民國七十九年三月九日以苗栗縣竹南 地政事務所南地所字第一七○二號收件，設定最高限額五十萬元（新台幣下同）之抵 押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權設定登記自應予以塗銷。並於原審追加主張稱 ：縱謂系爭抵押權存在，伊於訴訟中已終止兩造間系爭抵押權之設定契約關係，亦得 以此理由請求塗銷登記等情，求為命對造上訴人林進幸塗銷系爭抵押權設定登記之判 決。 上訴人林進幸則以：兩造為兄弟，系爭土地係兩造之母鍾阿銀信託登記在上訴人鍾進 財名下，鍾阿銀去世後，兩造之父林火爐為兩造及兄弟林文枝分產，約定系爭土地分 歸三兄弟共有，伊取得應有部分二分之一，其餘二分之一由對造上訴人鍾進財與訴外 人林文枝共有。惟因農地不能細分，兩造乃約定俟法令變更或變更後地目可辦理分割 及移轉登記後履行前開契約。且為擔保鍾進財義務之履行，以系爭土地當時市價一百 萬元為標準，設定半數即五十萬元之抵押權登記與伊，故系爭抵押權係為擔保鍾進財 於系爭土地得以辦理分割，及所有權移轉登記時，誠信履行其義務，作為不履行時之 損害賠償之擔保，並以系爭土地可辦理分割及移轉登記且確實辦理完成之時為終期， 而非未定存續期間，屬定有存續期間之最高限額抵押權，故於鍾進財依約履行前，系 爭抵押權自屬有效存在，且其所擔保之債權清償期尚未屆至，依法鍾進財不能請求塗 銷該抵押權之設定登記等語，資為抗辯。 原審以：系爭土地之登記名義人為上訴人鍾進財，其上存有系爭抵押權等事實，為兩 造所不爭執，且有土地登記簿謄本、抵押權設定登記資料在卷可稽，堪認為真正。又 兩造設定系爭抵押權之經過，復據證人即代書曾貴蘭於第一審結證明確，並經兩造之 父林火爐於第一審證明當時兩造均同意，足見鍾進財主張伊對於設定系爭抵押權不知 情云云，尚非可取，而林進幸辯稱兩造間曾有分產協議，為擔保系爭土地所有權應有 部分二分之一順利辦理移轉登記手續，乃設定系爭抵押權等情為可採信。因認本件系 爭抵押權之設定既經兩造之同意，擔保鍾進財於系爭土地得以辦理分割及所有權移轉 登記時，誠信履行其義務，且作為不履行時之損害賠償之擔保，雖設定時並無任何已 發生之債權債務關係，惟依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例及七十三年台 上字第三八○一號判決意旨，兩造間之系爭最高限額抵押權設定，為有效存在。又本 件兩造間關於系爭最高限額抵押權之存續期間，於訂立抵押權設定契約書時，明文載 為：「不定期」，並非以「系爭土地可辦理分割及移轉登記且確實辦理完成之時」為 終期。又非屬「可得確定之未定期限」，自不能反捨契約文字而為相反之解釋，故上 訴人林進幸此部分主張即非可取。上訴人鍾進財既已於原法院審理中，終止兩造間系 爭抵押權契約關係，參照最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨所認，最高 限額抵押權如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之 債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通 知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保之責任。則兩造間之不 定期抵押權設定契約因而終止，且因系爭土地尚未變更地目為非農地，法令亦未變更 ，上訴人鍾進財之所有權移轉登記義務尚未發生，亦無損害賠償債權之發生，系爭抵 押權既無應負擔保之債權發生，鍾進財自得訴請塗銷已終止後之抵押權設定登記，為 其心證之所由得，並敍明兩造其餘攻擊防禦方法為不足取之理由，因而認上訴人鍾進 財以法律行為無效為由，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合，不應准許。就此 部分維持第一審所為上訴人鍾進財敗訴之判決，駁回其上訴，又因上訴人鍾進財於第 二審審理中追加主張終止契約部分，於法有據，其追加聲明，訴請塗銷系爭抵押權設 定登記，應予准許。就追加之訴部分為上訴人林進幸敗訴之判決。 按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民 法第七百五十八條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。且抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利。（參閱本院七十二年度台上字第二四三二號判例 ）。本件依原審合法認定之事實，系爭抵押權設定登記為真正，其權利存續期限係登 記為「不定期」，而兩造有關系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記請求權及不 履行時損害賠償請求權之約定，則未經登記。依上說明，系爭抵押權之權利存續期限 自應以設定登記之「不定期」為準，而不受抵押債務人與抵押權人間未經登記之另項 約定之影響。原審就上訴人鍾進財原來之訴，為鍾進財敗訴之判決，並就鍾進財在原 審追加之訴為上訴人林進幸敗訴之判決，經核於法洵無違背。兩造上訴意旨仍執陳詞 就原審取捨證據、認定事實，並解釋契約之職權行使各就其敗訴部分指摘原判決不當 ，求予廢棄，均非有理由。 據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日