請求確認派下權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四○○號 　　上　訴　人　丁○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　吳建二 　　　　　　　　吳建三 　　　　　　　　吳建昌 　　　　　　　　吳建興 　　　　　　　　吳一成 　　　　　　　　吳成彥 　　　　　　　　吳成三 　　　　　　　　吳達成 　　　　　　　　吳守雄 　　　　　　　　吳守恒 　　　　　　　　吳守平 　　　　　　　　吳昆山 　　　　　　　　吳錦裳 　　　　　　　　吳金澤 　　　　　　　　吳長祿 　　　　　　　　吳明峰 　　　　　　　　吳昭德 　　　　　　　　右二人為吳守 　　共　　　同 　　訴訟代理人　黃揚名律師 右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣 高等法院台南分院第二審判決（八十三年度重上字第五○號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊之祖先占有使用坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號土地 （下稱：系爭土地）迄今已歷五代。該土地之日據時期土地台帳雖登載為：「業主： 祭祀公業吳祿記、管理人：陳添」，但被上訴人並非「祭祀公業吳祿記」（下稱：系 爭公業）之派下員，亦非「陳添」之後代子孫，竟於民國八十二年四月八日以不實之 系爭公業派下員名冊、系統表及將系爭土地列為公業唯一財產之財產清冊等件，向雲 林縣斗六市公所申請發給系爭公業派下全員名冊，企圖取得系爭土地之公同共有權， 致伊之私法上地位有受侵害之危險。因伊之占有使用系爭土地，對非系爭土地所有人 之被上訴人而言，即有合法之使用權益，應受法律之保護。並得以對被上訴人之確認 判決除去上開危險而有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認被上訴人對系爭公 業派下權不存在之判決。 被上訴人則以：上訴人乃無權占有系爭土地，不可能有合法權利受侵害之危險，顯無 即受確認判決之法律上之利益。縱伊非屬系爭公業之派下員，仍無從使上訴人變成有 權占有，而得以確認判決除去其主觀上之不安狀態等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地於三十五年 七月十五日總登記時，即登記為系爭公業所有，有土地登記簿謄本、日據時期之土地 台帳可稽，並經雲林縣斗六地政事務所職員曹隨結證屬實，堪認系爭公業於日據時期 已設立存在。而是否為該公業之派下員，係屬私權事項，尚不因鄉鎮市公所之出具派 下員證明書，得認當然取得公業之派下權。是上訴人所稱被上訴人以不實資料申請該 管公務員發給系爭公業之派下員證明書，果屬實在，被上訴人亦不因此即取得系爭土 地之公同共有權。上訴人指其私法上之地位有受侵害之危險，已屬不可採信。況上訴 人自承其僅係單純占有系爭土地，顯見其對系爭土地無合法之法律關係存在。縱被上 訴人對系爭公業無派下權，仍無從阻止系爭公業之真正派下員，或就系爭土地有公同 共有權之人，對上訴人行使其權利。上訴人主張之危險，亦不能以提起本件消極確認 之訴加以除去，難認其有即受確認判決之法律上利益。爰認其訴（上訴）顯無理由， 而不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，駁回其訴（上訴）等 詞，為判斷之基礎。 查民事訴訟法第二百四十九條第二項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無 理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者 而言。申言之，必須依據原告所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理 由而應受敗訴之判決者，始足當之。倘依其所訴之事實，尚待法院之調查證據，始能 確定該事實之存否，自無本條項規定之適用。又第二審法院依民事訴訟法第四百六十 三條準用同法第二百四十九條第二項規定，對於當事人之上訴，不經言詞辯論逕以判 決駁回之者，須當事人聲明上訴之事項，在法律上顯無理由時，始得為之。若當事人 於其聲明上訴之事項，能否為有利於己之證明，則屬事實問題，而與其上訴在法律上 顯無理由者不同，自不在不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴之列。（參見：本院四十 二年台上字第五二六號判例）本件第一審法院就上訴人起訴所主張之事實，係經過多 次調查證據及言詞辯論之程序後，始就實體上「原告（上訴人）之訴為無理由」之判 決，於上訴人提起上訴後，原審復於八十三年十一月二十四日、十二月二十一日、八 十四年二月二十日、三月十五日、五月三日先後五次行準備程序為「調查」，乃竟以 上訴人之上訴，顯無理由，逕依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，不經言詞辯 論以判決駁回其上訴，揆之首揭說明，已非允當，且原審於不經言詞辯論而為判決時 ，尚依第一審調查所得之證據，為法律效果之判斷，能否謂上訴人之聲明上訴事項， 在法律上顯無理由﹖亦有研求之餘地。其次，占有人於占有物上，行使之權利，推定 其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民 法第九百四十三條、第九百四十四條第一項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無 合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之「第三人」而言， 依同法第九百六十二條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正 所有人存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事。本件上訴人主張 ：其祖先住居（占有）系爭土地迄今已歷五代，被上訴人非系爭土地之所有人即非系 爭公業之派下員，對系爭土地無任何權利，如其以不實資料取得系爭公業派下員證明 書及系爭土地之公同共有權，於法律上將造成上訴人難以對抗之危險等語（見：原審 卷六七頁、第一審卷一三四頁），如屬實在，能否謂上訴人無即受確認判決之法律上 利益﹖非無疑義。原審未詳為勾稽，遽為不利於上訴人之判決，自屬難昭折服。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日 Ｅ