確認抵押權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四三一號 　　上 訴 人　乙○○ 　　　　　　　丙　○ 　　被上訴人　甲○○ 　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　邱木杞 　　　　　　　林文恭 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十六日台 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第一○五號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十年二月十二日提供如第一審判決附表所示 之抵押物，設定本金最高限額新台幣（下同）七百萬元抵押權於被上訴人，為伊及上 訴人丙○擬向被上訴人借款五百萬元之擔保。詎辦妥抵押權設定登記後，被上訴人竟 反悔，不貸任何金錢於上訴人，茲該抵押權存續期間亦已屆滿等情。求為確認系爭抵 押權所擔保之債權五百萬元即上訴人乙○○、與被上訴人甲○○、丁○○、邱木杞、 林文恭間各一百三十萬元、一百三十萬元、一百十萬元、一百三十萬元借款債權不存 在之判決。 被上訴人則以：伊確有貸與上訴人五百萬元，有上訴人出具款項借用證可憑，又系爭 抵押物業經伊共同聲明承受，並於八十三年八月二十日繳交內含土地增值稅一百九十 九萬八千七百五十元在內共二百萬元之案款於執行法院云云。資為抗辯。 原審以：兩造約定由上訴人向被上訴人借貸五百萬元之事實，為兩造所是認，堪認真 實。上訴人雖否認被上訴人已交付借款。是應審究者，厥為系爭金錢借貸之款項，有 無交付是已。查金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責 任，但若借用證內經載明所借款項當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之 具備，已盡證明責任。本件被上訴人提出之款項借用證，業已由上訴人於其上載明收 到借款之意旨，上訴人對於該借用證之真正復不爭執，足認被上訴人已交付借款。且 被上訴人曾交付借款於上訴人之事實，復經證人顏冠世、邱秀雄、李玉竹分別證稱屬 實。雖證人李玉竹所稱款項係在其代書事務所交付，與被上訴人之所稱及證人顏冠世 、邱秀雄所稱在上訴人家中交付不符，惟李玉竹為代書，代辦之案件自非僅本件借貸 ，於兩造借貸成立二年餘後，作證不能確定付款地點，亦與常理無悖，尚難因此即認 該證言不可採。參以被上訴人為上訴人代償積欠訴外人李范秀香、及新竹區中小企業 銀行之債務後始塗銷各該債權人之抵押權，而該抵押權已於八十年二月二十七日辦妥 塗銷登記，有土地及建築改良物登記簿謄本可憑，兩造借貸之時間堪認係在八十年二 月二十七日之前。被上訴人辯稱，上訴人為便於計算，要求將（款項借用證上）借款 日期記載為八十年三月一日，尚屬可信。至於上訴人丙○在新竹區中小企業銀行之存 款帳戶，雖於八十年二月二十一日存入一百九十萬元之存款，惟該筆存款當日即轉付 一百八十六萬四千三百八十九元，有存摺可稽，並非原即存放於該帳戶。而八十年二 月二十一日即為上開李范秀香及新竹區中小企業銀行抵押權塗銷之原因發生日期，與 被上訴人所稱，其為上訴人代償李范秀香及新竹區中小企業銀行之債務後，再塗銷該 部分之抵押權等情，亦相脗合。上訴人既不能立證證明其於八十年二月二十一日自何 處取得一百九十萬元之鉅款，上訴人據此主張其以自有款項清償新竹區中小企業銀行 之借款，未向被上訴人借款云云，自非有理。又被上訴人辯稱，五百萬元之借款，扣 除四個月之利息五十萬元，故僅交付上訴人四百五十萬元。上訴人亦自承，兩造約定 之借貸條件，係本金五百萬元，每個月利息十二萬五千元，付款時預扣四個月之利息 五十萬元，上訴人尚須給付居間人之報酬云云。兩造之居間人邱秀雄證稱，被上訴人 已給付之金額共四百二十五萬元等語。該四百二十五萬元係指扣除給付居間人之報酬 後所剩餘之金額，而居間人之報酬，兩造約定由上訴人負擔，亦為上訴人所是認。故 被上訴人交付上訴人之借款金額為四百五十萬元，堪以認定。按自貸與金額中預扣利 息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。兩造原約定之借貸 金額為五百萬元，被上訴人扣除利息後，實際交付上訴人之金額為四百五十萬元，應 認兩造借貸之金額為四百五十萬元。而兩造原約定借貸五百萬元，係被上訴人林文恭 、甲○○、丁○○各貸與一百三十萬元，被上訴人邱木杞貸與一百十萬元。茲兩造僅 借貸四百五十萬元，依比例減少，即被上訴人林文恭、甲○○、丁○○各貸與一百十 七萬元，邱木杞貸與九十九萬元。從而上訴人訴請確認乙○○與林文恭、甲○○、丁 ○○間之借款債權各超過一百十七萬元部分，與邱木杞間借款債權超過九十九萬元部 分為不存在，為有理由。逾此部分之請求為無理由。爰將第一審就上訴人上開有理由 部分所為上訴人敗訴之判決，予以廢棄，改判如上訴人所聲明；其餘部分，則維持第 一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核原審就上訴人敗訴部分之判決，於法 洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己 部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日