確認派下權存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四三七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　癸○○ 　　　　　　　　子○○ 　　　　　　　　丑○○ 　　　　　　　　寅○○ 　　　　　　　　卯○○ 　　　　　　　　辰○○ 　　　　　　　　巳○○ 　　　　　　　　午○○ 　　　　　　　　未○○ 　　　　　　　　申○○ 　　　　　　　　酉○○ 　　　　　　　　戌○○ 　　　　　　　　亥　○ 　　　　　　　　天　○ 　　　　　　　　地○○ 　　　　　　　　宇○○ 　　　　　　　　宙○○ 　　　　　　　　玄○○ 　　　　　　　　黃○○ 　　被 上訴 人　Ａ○○即祭祀公業Ｂ○○管理人 　　訴訟代理人　邱太三律師 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣 高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二七號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人起訴主張：伊等係祭祀公業Ｂ○○之設定人Ｃ○○之後代子孫，均為該公 業之派下。詎該公業管理人Ａ○○提出申報書於台中市Ｄ○區公所公告派下時，竟否 認伊等為該公業派下，而未將伊等列為派下等情。求為確認伊等對祭祀公業Ｂ○○之 派下權存在之判決。 被上訴人則以：上訴人屬二房之子孫，其先祖早年已將派下權出售歸就於第六房子孫 ，故從未分得公業租谷，亦未參與公業之活動，其派下權已喪失等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：上訴人主張祭祀公業Ｂ○○係由目前已申報之派下及上訴人 之共同祖先Ｃ○○因其第五子死亡，將原擬分與第五子之財產，設立祭祀公業，當時 以Ｃ○○之其餘五子之子孫為派下，上訴人俱為Ｃ○○之後代子孫之事實，業據提出 戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自屬實在。系爭公業設立人Ｃ○○之其餘五 子，為大房（長房）Ｅ○○、二房Ｆ○○、三房Ｇ○○、四房Ｈ○○、六房Ｉ○○。 二房Ｆ○○生有九子，即長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○○、五子 Ｎ○○、六子Ｏ○○（殁絕）、七子Ｐ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○。長子Ｊ○○ 又育有Ｓ○○、Ｔ○○；次子Ｋ○○育有Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○；五子Ｎ○○育有 Ｘ○○、Ｙ○○；七子Ｐ○○育有Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○ ○。另長子Ｊ○○之子Ｔ○○育有壬○○，以上有上訴人提出之漏列系統表及戶籍謄 本可稽。而此二房系統之子孫，其長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○ ○、五子Ｎ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○之七系，則於日據昭和十一年一月十九日 ，由賣渡人即上列Ｓ○○、Ｕ○○、ｆ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｘ ○○、Ｙ○○、ｇ○○（按：係壬○○之誤）、Ｑ○○、Ｒ○○等十二人與六房Ｉ○ ○訂立持分賣渡契約書，將其等在系爭公業之ｈ○郡Ｄ○庄水堀頭第五○番建物敷地 三分六厘六毫、同所第五五番地田一甲七厘二毫、第五五番之一號建物敷地七毫五絲 之持分合共四十五分之八，賣與Ｉ○○。另關於七子Ｐ○○一系，則於昭和十三年二 月二十五日，由賣渡人Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○等六人， 與賣受人ｉ○○等十二人（按即六房Ｉ○○一系之派下）訂立持分土地賣渡契約書， 將同上三筆土地之持分二七○分之六（即四十五分之一），賣與ｉ○○等十二人。又 上開二個賣渡契約，其中ｇ○○（壬○○）、ｅ○○二人係未成年人，分別由其母即 親權者ｊ○○○、ｋ○○代理訂約出售，此項出售並經親族會議同意等情，亦有被上 訴人提出之各該賣渡證書、同意書可稽（見一審卷二二九－二三六頁、二二二－二二 四頁）。上開賣渡契約書（證書）及同意書，上訴人雖否認其真正。然該賣渡證書， 其末頁均記載代書人ｌ○○，且確係ｌ○○所書寫，已據證人即ｌ○○之養子ｍ○○ 結證無訛，且各該契約書紙張格式、詞句用語陳舊，貼有日據時期之印花，均蓋舊式 圓形印章，其中Ｑ○○之印文，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定證實與Ｑ○○另筆 已完成所有權移轉登記之買賣契約書上所蓋之印文相符，有該局鑑驗通知書在卷可按 ，其餘蓋用之印文與Ｑ○○之印文墨色均相同，足認係相同時間所蓋用，非臨訟偽製 ，上訴人否認該書件之真正，尚非可取。又上開持分賣渡契約書內均記載：「本土地 業主祭祀公業Ｂ○○名義，後日若派下員同意將此祭祀公業之土地解散要變更為派下 之團體員共有之時，需用派下員全員證明書之內將賣渡人名義除外當無異言」。可見 該賣渡契約雖載為持分土地賣渡契約，惟其真意應係派下權（房份）之出讓。而被上 訴人提出之歷年租金分配清冊，均無上訴人領取租金之情事，亦可見上訴人已將派下 權轉讓，否則何以未受有租金分配。依台灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業 之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公 業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就）， 因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在且確定之派下權，而可以轉讓於同一 公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意。本件公業第二房Ｆ○○之子孫，就其在 系爭公業所有之全部三筆土地各自擁有之潛在持分（按：二件賣渡證書所載持分合計 為四十五分之九，即五分之一）與第六房派下訂約賣渡，其真意為其各派下權之出讓 ，是其出讓後派下權即為喪失。上訴人雖辯謂被上訴人提出之土地買賣契約書中訂定 「倘至同年五月末日止，不得履行登記者，將此買賣行為取消無效各無異議之件」等 情，而本件買賣財產至今未履行移轉登記，已無效，自無派下權之讓與云云。惟查上 訴人所稱之持分土地買賣契約書（即第一審卷第二百二十五頁至二百二十八頁之持分 土地買賣契約書），與前述四份持分土地賣渡證書並不相同，且該份契約書其中Ｚ○ ○等六人未蓋章，足見並未經所載之契約當事人全體意思合致成立，上訴人以該份未 成立之契約書及其記載內容，而否認第二房派下權之轉讓，委無可取。至上訴人於民 國七十二年間仍分擔祖先Ｃ○○公墓之修繕費，乃因上訴人之祖先雖已轉讓派下權， 惟仍係Ｃ○○之子孫，有以致之，並不足以證明其未喪失派下權。從而上訴人訴請確 認其派下權存在，尚屬無據，不能准許，爰維持第一審所為關於上訴人敗訴部分之判 決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認 定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日