履行契約

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六五八號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院 台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第四三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國六十八年十二月十七日訂立合建契約，由伊提供坐落彰 化縣埔心鄉○○○段九三及九三－二號土地（嗣九三號分割為九三、九三之五至九三 之二○等地號），交與被上訴人申請並建築鐵筋加強磚造三層樓房之店舖五棟及住宅 十四棟，約定上訴人取得契約附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４店舖四棟（門牌依次為： 埔心鄉○○村○○路三六一、三五九、三五七、三五五號）及同附圖Ｃ１、Ｃ７、Ｃ 住宅三棟（門牌為同上村中山路三六三巷十四、二、一號）。詎被上訴人未依約合 法申請建造，又未依合約附圖所載房屋寬深面積建築，且未在七十年三月十六日以前 完工將房屋交付與伊，且將已建成應屬上訴人分得之上開中山路三五七、三五九、三 六一號房屋出租與第一審共同被告洪太平即天地教天祥堂，另中山路三六三巷一、二 、十四號房屋分別出租與邱茂盛、邱永添、陳益明等人，業經上訴人依合建契約第十 二條、第十四條於七十七年十一月二十三日以存證信函，七十九年一月四日以準備書 狀通知沒收其交付之保證金新台幣（下同）五十萬元及所有地上建物，另依合建契約 第六條、第七條之約定被上訴人亦應交付伊分得之房屋等情，乃依合建契約第十二條 、第十四條、第六條、第七條規定，求為命被上訴人將上開上訴人分得之店舖四棟、 住宅三棟及其被沒收之同所三六三巷十二號房屋一棟交付伊，並自七十年三月十七日 起至交屋之日止，按月算付二萬八千元之不當得利或損害金。嗣上訴後追加請求命被 上訴人應將前列四棟店舖，及中山路三六三巷十四、十二、二、一號房屋一、二層之 「完工證明」（一至三層）交付上訴人，又擴張其不當得利或損害金額，為按月算付 三萬二千八百卅三元之判決（上訴人另請求洪太平即天帝教天祥堂、邱茂盛、邱永添 等人應各自其承租之房屋遷出部分，業經第一審判決上訴人勝訴確定。又上訴人預備 聲明請求被上訴人拆除全部合建房屋交還基地部分，亦據被上訴人撤回上訴。至追加 請求被上訴人將系爭四棟店舖及中山路三六三巷一、二、十四號三層樓房三棟之完工 證明交付上訴人部分經原審為其勝訴判決，並由本院駁回被上訴人之上訴，亦告確定 ）。 被上訴人則以：台灣省政府於六十九年六月一日公告變更區域計劃內非都市土地使用 之法令，致兩造所訂原契約不能履行，不待解約，已告無效，嗣被上訴人依另立新約 ，將房屋建築完成後，上訴人之土地確受第三人查封而無從交付，被上訴人自無違約 責任，如認上訴人仍得為本件請求，被上訴人亦可行使同時履行抗辯權等語資為抗辯 。 原審依審理之結果，判命上訴人將原判決附表所示土地所有權移轉登記應同時履行， 並駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：兩造對於訂立合建契約，約定由上訴人提 供土地，被上訴人出資建築；上訴人分得店舖四棟、住宅三棟，餘由被上訴人取得之 事實均不爭執，並有合建契約書、土地登記簿謄本在卷可稽。而台灣省政府編定中區 區域計劃內非都市土地使用公告實施後，雙方仍依原合建契約履行，並未另立新約。 被上訴人已將房屋建築至約定之三層樓，有原審勘驗筆錄在卷可憑，並無給付不能之 情形，其合建契約關係應仍存在。關於住宅部分，已依限於七十年三月十七日以前完 工，有彰化縣埔心鄉公所七十心鄉建字第九二五號函之核覆可證。至於店舖部分，雖 未於限期內完工及未依合建契約配置圖設計施工。惟上訴人於七十一年八月七日出具 土地使用權同意書並提供其家屬名義與被上訴人申請建造執照，有該同意書及建造執 照申請書可稽。又上訴人於另案台灣台北地方法院七十八年度訴更字第四十號訴請薛 東碧等損害賠償事件中，已主張由其指定家屬薛蕭銀等為上開四棟店舖之共同起造人 ，復於台灣高等法院七十八年度上字第一六七九號請求損害賠償事件中，陳明住宅部 分三樓於六十九年底完工，店舖部分於七十年間完工。上訴人於本件訴訟中否認提供 上開文件，自無可採。上訴人於被上訴人逾期完工及未依約設計建築之情況下，既仍 出具同意書並提供其家屬名義供補辦建造執照，而不依契約第十四條規定沒收建築物 ，顯然對於被上訴人之逾期完工及未依約設計建築已予同意。是上訴人不得以被上訴 人違約，而主張解除本件合建契約，沒收地上建物，據此請求被上訴人交付系爭建物 及其完工證明。按本件合建契約，性質上為土地買賣與房屋承攬之混合契約，應認承 攬工作物之交付與買受土地所有權之移轉登記，具有同時履行之關係。被上訴人就上 訴人應移轉基地所有權部分為同時履行之抗辯，尚無不合。查上訴人依合建契約所分 得之系爭房屋，業經台灣彰化地方法院民事執行處於八十四年二月二十八日執行點交 予上訴人，有該院八十三年度民執字第三三九八號通知書在卷可稽，並為上訴人所不 爭執。合建之房屋既經點交，地主即負有對待給付，即辦理土地所有權移轉與建商之 義務，至瑕疵並非對待給付，上訴人以系爭房屋住宅部分，屋頂有漏水、樓梯扶手生 綉、窗戶未裝等瑕疵，而拒絕移轉系爭土地所有權之抗辯，委無足採。從而被上訴人 主張伊將上訴人所分得系爭房屋即店舖四棟及住宅三棟與住宅一、二層之完工證明交 付上訴人之同時，上訴人應將原判決附表所示土地所有權移轉登記與被上訴人，應予 准許。依合建契約第八條之約定，其土地增值稅及移轉登記費用由被上訴人負擔。至 上訴人另請求被上訴人交付埔心鄉○○村○○路三六三巷十二號房屋（即合約配置圖 Ｃ２）及其完工證明部分，查該房屋依合建契約第七條之約定，係分給被上訴人取得 ，上訴人請求交付該房屋及其完工證明，自屬無據，不能准許。又上訴人迄未對待給 付，被上訴人自無交屋之義務，上訴人請求被上訴人給付不當得利及損害金部分，亦 非正當，不能准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查原審依彰化縣埔心鄉公所七十年二月十八日七十心鄉建字第九二五號函之核覆（ 見一審卷第四十五頁），認定系爭建物住宅部分，被上訴人已依限於七十年三月十七 日以前完工，然查該鄉公所函並未敍及三層樓已完工，且被上訴人自陳係於二樓之完 工證明領到後再續建三樓云云（見原審上更㈡卷第一宗第一四五頁），而被上訴人係 於七十一年三月二十六日始向埔心鄉公所申請二樓完工證明（見一審卷第八六、一○ ○、一○七頁）。足見住宅部分於七十一年三月二十六日申請完工證明時係建至二樓 ，三樓部分當時似尚未完工。原審謂被上訴人已依限於七十年三月十七日以前依約完 工，顯與卷內證據不符。又原審以被上訴人於七十一年八月七日出具土地使用權同意 書，並提供其家屬名義用以補辦建造執照，憑以認定上訴人對被上訴人之店舖部分建 物逾期完工及未依約設計建築已予同意。惟上訴人一再否認該同意書為其所出具，並 稱該同意書所蓋印章非伊所有等語（見原審上字卷第一四八頁、上更㈡卷第一宗第三 十頁）。原審未命被上訴人證明該同意書之真正，即認係上訴人所出具，已與舉證責 任之分配有違。且上訴人陳稱其係依合建契約書第十六條之約定，於六十八年十二月 下旬，即將分得房屋指定伊家屬六人為起造人（見原審更㈠卷第三二頁反面、第三十 三頁、更㈡卷第一宗第一二七頁反面、第一二八頁）。絕無於七十一年八月七日出具 土地使用權同意書，始同意指定家屬為起造名義人，亦無同意逾期完工等語（見原審 更㈢卷第一五四頁）。原審未說明上訴人上開主張何以不採之意見，且未查明上訴人 究於何時指定其家屬薛蕭銀等為上開四棟店舖之起造人﹖倘上訴人有同意延期完工， 究竟同意延期至何時﹖原審均未詳予調查審認，遽謂被上訴人之逾期完工及未依約設 計建築，上訴人已予同意，而為上訴人不利之判決，殊嫌率斷。苟被上訴人確未依約 如期完工而有違約情形，上訴人是否不得依合建契約第十二條及第十四條之規定沒收 地上建物，請求被上訴人交付系爭房屋及給付不當得利或損害金﹖被上訴人能否為上 訴人應將原判決附表所示系爭土地所有權移轉登記與伊之同時履行抗辯，非無審究之 餘地，本院上次發回意旨已予指明，惟原審仍未詳為調查審認，而以上開理由為上訴 人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上 訴人請求被上訴人交付系爭店舖三層樓房四棟及住宅三層樓房三棟並將住宅一、二層 之完工證明交付上訴人部分，上訴人已獲勝訴判決確定，原判決主文第一項未將此確 定部分除外，竟載為上訴人之上訴及追加之訴均駁回，亦有未合，案經發回，併予指 明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日