清償債務

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六八○號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第四八四號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國七十九年四月十七日向伊借款新台幣（以下同）一 百六十萬元，約定八十年四月十六日清償，利息按中央銀行核定放款利率計算，違約 金為月息三分，並以其所有門牌號碼高雄市○○區○○路三三九巷六號三層樓房及其 基地，設定同額抵押權與伊，嗣上開房地經法院拍賣，伊因第三順位抵押權未受分文 分配等情，求為命被上訴人給付伊一百六十萬元，及自七十九年八月十三日起至八十 年四月十六日止按年息百分之五計算之利息，暨自八十年四月十七日起至清償日止按 月息三分計算之違約金之判決。 被上訴人則以：兩造合夥做生意，上訴人負責出資三百二十萬元，伊負責出力，伊因 未出資，故將房地權狀及印鑑交由上訴人保管等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張被上訴人 向其借款一百六十萬元之事實，固據提出抵押權設定契約書及收據為證，然為被上訴 人所否認，而依兩造所不爭之卷附同意書記載之內容，及上訴人所陳事實，被上訴人 所辯兩造合夥做生意，上訴人負責出資三百二十萬元，伊負責出力一節，尚堪採信。 上訴人就系爭借貸事實，既未能舉證證明之，則其本於消費借貸之法律關係，請求被 上訴人償還借款一百六十萬元及其利息與違約金，即無理由，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。 查被上訴人在第一審已自承：「我與原告（即上訴人）合夥做生意，我沒有出資，原 告幫我出一百六十萬元」云云（一審卷，第十五頁），參以被上訴人復提供其所有之 不動產供上訴人設定同金額之抵押權，上訴人主張被上訴人向其借貸一百六十萬元， 是否毫無足採，尚非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十六 日