確認抵押債權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九二二號 　　上 訴 人　乙○○○ 　　被上訴人　甲 ○ ○ 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七 日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一六號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其此部分之訴，並維持第一審 所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造對於被上訴人就上訴人所有 坐落高雄市前鎮區○○○段崗山小段一五二三號土地所有權應有部分一○○○分之四 八及其上建物同區○○○街三○二－一號第二層房屋全部（下稱系爭房地）於民國八 十一年十二月十六日設定權利價值新台幣（下同）一百萬元抵押權之事實，並無爭執 ，且有系爭房地登記簿謄本可稽。查證人林美金證稱：係向趙秋月先後借五十萬元、 三十八萬元、十二萬元，本件設定係伊最後拿十二萬元時，經被上訴人要求，始提出 系爭房地所有權狀、印鑑證明等，交予被上訴人辦理第二順位抵押權設定登記等語。 參以抵押權設定契約及登記申請書均載上訴人為「義務人兼債務人」，堪認系爭借款 係先由趙秋月借予林美金，於交付後，徵得上訴人同意，親領印鑑證明，辦理抵押權 設定，林美金前此之收受借款，自對上訴人生交付之效力。從而上訴人請求確認系爭 抵押債權一百萬元不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，俱非有據等詞， 為其判斷之基礎。 查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其 權利。本件抵押權既登記上訴人為義務人兼債務人，自應審究上訴人對於被上訴人是 否負有債務，倘上訴人對於被上訴人並未負有債務，則上訴人請求確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬正當。原審認定本件 係先由趙秋月將借款一百萬元借與林美金，而後始徵得上訴人同意辦理系爭抵押權設 定登記。果爾，則消費借貸契約之債務人似為林美金而非上訴人。原審未查明上訴人 有無合法承擔林美金之債務，率以系爭借款由林美金收受，對上訴人亦生交付之效力 ，即為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十一 日