確認抵押權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九四九號 　　上 訴 人　甲 ○ ○ 　　被上訴人　乙○○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日 台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度重上字第四五號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台南縣仁德鄉○○段九○之一號、建、面積○‧○三三○公 頃土地一筆為伊所有，伊並未向上訴人借貸新台幣（下同）一千二百萬元，詎訴外人 許明允竟利用伊委託其代向稅捐機關聲請少繳稅金而持有伊等印鑑證明、戶籍謄本及 印鑑章之機會，擅設定擔保該債權額之抵押權與上訴人。查伊並未授權許明允向上訴 人借貸一千二百萬元，更無收受上訴人之任何款項而負擔債務，上訴人非伊土地之抵 押權人。伊之土地既受不法設定抵押權之侵害，自有以確認判決除去之法律上利益等 情，求為確認上訴人就伊所有前開土地於民國八十三年四月九日由台南縣歸仁地政事 務所歸地字第○六四七一號收件，而於八十三年四月十一日登記之抵押權不存在，並 命上訴人將該抵押權設定登記予以塗銷之判決。 上訴人則以：許明允於八十三年四月初持被上訴人附有印鑑證明書之委託書至伊住所 ，聲稱被上訴人為海上運輸業者，所有上開土地曾為他人設定最高限額一千二百萬元 之抵押權，將於同年月三十日屆滿云云，要求伊出借同額款項，並願先塗銷原設定之 抵押權。許明允既持有被上訴人及原抵押權人郭林素琴之權利書狀原本、印鑑及委託 書等，伊自無再與被上訴人或郭林素琴溝通之必要。且伊確曾貸出一千一百五十萬元 滙入許明允配偶蔡月玲帳戶，並由許明允簽發以被上訴人為背書人，發票日為八十三 年四月八日，票額一千二百萬元之本票交付與伊，伊之抵押權合法有效等語，資為抗 辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊自始即未授權訴外人許 明允以伊所有土地設定抵押權向上訴人借貸金錢，更未收取上訴人任何款項而負擔債 務等語，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟依上訴人所提出之委託書記載， 並未表明被上訴人授權許明允向他人借款及借貸之金額，唯記明委託其辦理土地抵押 設定貸款登記事宜及該項登記之一切申請程序代收文件及其他有關領取款項事宜云云 ，所言委託辦理者，僅限於「登記」事宜甚明。是上訴人據該委託書及被上訴人之印 鑑證明主張，被上訴人授權許明允向伊借貸金錢等語，已無可取。且上訴人既自認曾 審閱該委託書，自已知悉被上訴人並未授權許明允向他人借款，亦不受民法第一百零 七條所定代理權之限制，不得以之對抗善意第三人規定之保護。又被上訴人以其所有 土地於八十三年二月一日為訴外人郭林素琴所設定擔保債權額一千二百萬元之抵押權 ，其債務清償日期為八十三年四月三十日，有土地登記申請書所附土地抵押權設定契 約書、土地登記簿謄本足按，被上訴人既無清償之事實，竟於債務清償日期屆至前之 八十三年四月八日以清償為原因而於同年月十一日辦妥塗銷抵押權之設定登記，已與 事實不符。且於八十三年四月八日所設定之系爭抵押權，與郭林素琴之抵押權相較， 無論就遲延利息或違約金之約定，均不利於被上訴人，衡情被上訴人亦無捨原設定予 郭林素琴抵押權之有利條件，而於債務清償期屆至前即貿然予以塗銷，與上訴人設定 較不利之抵押權之理﹖足徵上訴人提出之上開委託書，非出自被上訴人之真意所為。 次查系爭擔保債權一千二百萬元之抵押權，登記之義務人及債務人均為被上訴人，有 抵押權設定契約書、土地登記申請書及土地登記簿謄本可按，惟上訴人不否認該抵押 權設定契約書非被上訴人所親訂，並自認與被上訴人素昧平生，則以其為土地登記專 業代理人，竟逕與許明允就被上訴人之土地設定系爭抵押債權，未索取被上訴人書立 之收據或借據，即貿然貸出金錢，亦均與常情有違。按抵押權乃就抵押物賣得價金優 先受債權清償之權利，係從屬債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提 ，倘無債權發生，即無抵押權之存在可言。被上訴人既未授權許明允代向他人借款， 且上訴人係將借款滙入許明允之配偶蔡月玲帳戶內，有上訴人提出之入戶電滙通知單 影本二件在卷可按，難謂其係系爭借款，而許明允收受二百萬元之收據，亦未載明代 理被上訴人收受之意旨，亦有該收據可稽。另許明允簽發之本票，為無因證券，尤難 證明上訴人已貸與被上訴人系爭借款。綜上，被上訴人既否認收受上開借款，上訴人 復未能舉證證明，其確曾貸與並交付上開款項，即難認上訴人對被上訴人有系爭抵押 債權存在，則從屬於主債權之系爭抵押權，亦無從存在。被上訴人訴請確認上訴人就 其所有土地所設定之系爭抵押權不存在，求將系爭抵押權設定登記塗銷，核屬正當， 應予准許，為原審心證所由得。復說明對上訴人其他抗辯及防禦方法之取捨意見，爰 維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍爭 論許明允係經被上訴人委託為伊設定抵押權而向伊借款，其抵押權合法有效云云，並 執陳詞就原審採證認事，及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認 有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十七 日