確認通行權存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二○八四號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　賴溪田 　　　　　　　　賴登現 　　共　　　同 　　訴訟代理人　周耀門律師 　　　　　　　　王伊忱律師 　　　　　　　　王恒正律師 　　被 上訴 人　丁○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　蘇榮達律師 　　　　　　　　蘇俊誠律師 右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台 灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七八號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院 。 理 由 本件被上訴人主張：坐落高雄縣路竹鄉○○○段一七一之一、一七一之一四、一七一 之一五、一七一之一六號等四筆土地依序為上訴人乙○○、甲○○、賴溪田、賴登現 所有，與伊二人所有之同段一七一之三、一七一之四號土地（一七一之三號為丁○○ 、一七一之四為丙○○所有）毗鄰。上訴人所有之上開四筆土地如第一審判決附圖所 示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分係民國三十七年以前既已存在之四‧三公尺寬通道，供為伊等 土地通行至公路之用。三十七年十二月二十九日土地原共有人之兩造祖父或父親等曾 訂立調解契約書，約定通道應留存，兩造自應受該約定之拘束。詎上訴人竟於八十二 年七月間將上開通道剷除，並設置障礙物，阻礙伊等人車之通行，且伊所有之上開土 地亦與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，有使用該通道以至公路之必要等情 ，爰依契約之法律關係及民法第七百八十七條第一項、第七百八十八條之規定，求為 確認伊對該通道即如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（面積依序為五十三平方公 尺、二十三平方公尺、二十三平方公尺、十八平方公尺）部分有通行權存在，並命上 訴人將該通道上障礙物除去及不得禁止、妨礙伊等在該通道開設道路之判決。（原審 就被上訴人請求確認超過原判決附圖案例㈠所示Ａ○‧○○四二公頃、Ｂ○‧○○一 九公頃、Ｃ○‧○○二○公頃、Ｄ○‧○○一七公頃部分土地有通行權存在，並命上 訴人除去該部分障礙物及不作為等部分，判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。 上訴人則以：三十七年間兩造祖父或父親原共有土地尚未分割前，僅有四合院數棟， 周圍空地極廣，出入通行無阻，系爭通道當時僅一狹窄之田埂而已，並非如被上訴人 所指係四‧三公尺寬之既成道路。且被上訴人所有之上開一七一之三、一七一之四號 土地有其他多處通路與公路聯絡，應不得對伊等之土地，主張袋地通行權。即依民法 第七百八十七條規定，被上訴人之通行權所請求之通道寬達四‧三公尺，亦屬過寬， 伊認以一‧二公尺即足供通行等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張 之事實，已據提出調解契約書、土地登記簿謄本、系爭通道地籍圖暨證明書、同春汽 車貨運股份有限公司證明書、公司執照、營利事實登記證及照片十三幀等件為證，並 經證人賴朝明、賴其旺、楊遠、楊國成證明屬實（原審上字卷九十七－九十八頁、一 一二－一一四頁），復由一、二審法院先後勘驗現場查明無誤，有勘驗筆錄足按（見 一審卷四十八頁、及原審上字卷一二九頁），自足信為真實。雖上訴人以上開情詞置 辯，惟查上開調解契約書之當事人賴清存係上訴人之父，賴新竹為被上訴人丁○○之 祖父，賴新木為被上訴人丙○○之父，有上訴人所提之親族系統表及共有人名簿可憑 （原審卷六十七、六十八頁）。而核閱該調解契約書，係因原三爺埤一七一番之一基 地分配上惹出糾紛，始於三十七年十二月二十九日在高雄縣路竹鄉三爺村辦公處由鄉 長林鬧長、村長顏當立會下調解成立，其中第四項約定：「一切通用之通路及排水路 依照現有留存，不得任意閉塞，以影響交通或排水（此後之建築亦同）」云云，且被 上訴人住屋前直通高雄縣路竹鄉○○路之系爭通道於三十七年以前早已存在，原為碎 石路面，可供小貨車通行，裏面賴姓住戶婚喪喜慶均由此通行等情，亦據兩造之宗親 賴其旺及鄰居楊遠分別結證明確（原審上字卷九十七頁、一一三－一一四頁）。賴其 旺並證稱其父執輩有約定應保留通道，不能阻擋，現系爭通道已遭破壞等情。經原審 法官當場命楊遠、賴其旺指出原通道寬度，分別為三‧二公尺及三‧三公公尺，復有 斟驗筆錄可憑（同上卷三十九頁），故應取其中間段之寬度（亦即三‧二八公尺）為 其寬度。又系爭通道兩鄰同段一七一號土地，上有訴外人賴孟所有房屋，有磚牆圍繞 ，緊連系爭通道，賴孟所有房屋及磚牆之西側，部分占有系爭土地，東側內縮於一七 一號土地內，此房屋及磚牆已建造約六十年，為兩造所是認，更有勘驗筆錄可查，是 上述三‧二八公尺寬度之通道，自應由磚牆起算，有原審會同高雄縣路竹地政事務所 人員鑑測製作之複丈成果圖如原判決附圖案例㈠所示在卷足據（原審上字卷一九○頁 ）。其次，上訴人提出之空照圖，所照之範圍面積遼闊，又為五千分之一之比例尺， 一般通行公路已難清晰，遑論侷促於屋簷邊狹窄短小之系爭通道。故上訴人以該空照 圖無法看出系爭通道，遽予否認系爭通道存在，即無足取。由上觀之，上訴人既為其 父賴清存之繼承人，自應概括承受其父所負上開調解契約書所載「一切通路依照現有 留存，不得任意閉塞以影響交通」之債務。從而，被上訴人本於契約之法律關係，請 求確認如原判決附圖案例㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分有通行權存在，並命上訴人將該 地上障礙物除去及不得禁止妨礙被上訴人通行、開設道路之行為，洵屬正當，應予准 許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人取得系爭四筆土地之所有權，係本於贈與之原因自其父賴清存受讓而來， 有各該土地登記簿謄本足稽（見一審卷十四、十五、二十一－二十五頁），乃原審竟 認定上訴人係賴清存之繼承人，應概括承受上開調解契約書第四項約定之債務，進而 為其不利之論斷，已有判決不憑卷內訴訟資料之違法。究竟上訴人受讓賴清存之系爭 四筆土地，應否受上開調解契約書第四項約定之拘束，原審未進一步說明其理由，遽 為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。又上訴人於第一審及原審一再抗辯稱：「三十七年 間距今五十年，當時之一七一之一號一大筆土地未分割為現今多筆土地之前，僅有相 片所示四合院紅牆紅瓦平房數棟，該屋周圍皆為一片空地，可謂四通八達，應無留下 系爭通道」，「三十七年至四十年間原一七一之一土地面積為○‧四二八五甲，共有 人有八人，僅伊父賴清存為兩造同祖先長子之後代，伊父一人之持分為二分之一，本 可分得○‧二一四五甲，依四十年分割契約書卻只分得○‧一七六○甲，少分得○‧ ○三八二甲，伊父既已犧牲其應分得之土地面積，多分給被上訴人之父或祖父合計達 ○‧○三六四甲，那有再留寬四‧三公尺長二十七公尺之通路供賴新木、賴新竹（被 上訴人之父或祖父）通行之理﹖如真有其事，四十年間就原一七一之一號土地辦理分 割時，豈有無書面約定之理」各等語（一審卷五十八－六十二頁，原審上字卷二十五 頁，更字卷九十九頁），原審對於上訴人此項重要之防禦方法，未於理由項下說明其 何以不足採之意見，遽以上開理由為上訴人不利之判決，尤有判決不備理由之違法。 上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日