確認抵押債權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二一○號 　　上 訴 人　甲○○ 　　　　　　　林伯虎 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日台 灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一○二號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人以上訴人甲○○、林伯虎為共同被告，請求確認上訴人間抵押權擔保之 債權超過九十萬元部分不存在，林伯虎雖未上訴第三審，惟本件訴訟標的對於共同訴 訟之上訴人甲○○與林伯虎必須合一確定，甲○○已提起上訴，效力自及於林伯虎， 自應列林伯虎為上訴人，先此敍明。 次查被上訴人主張：上訴人林伯虎於民國七十二年一月九日，將其所有坐落高雄縣鳥 松鄉○○○○段一五一－十二、一五一－二十、一五一－二一，重測後改編為山水段 三○二號、二九九號、二九四號土地出售與伊，惟尚未辦理所有權移轉登記。詎上訴 人二人竟通謀為虛偽之意思表示，設定不實之本金最高限額新台幣（下同）二百萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權），實則上訴人間僅有九十萬元之債權等情，求為確認上 訴人間，就系爭抵押權所擔保之債權超過九十萬元部分不存在之判決（關於九十萬元 部分，經第一審為被上訴人敗訴之判決後，未據聲明不服）。 上訴人甲○○則以：伊確貸款二百萬元予林伯虎等語，資為抗辯。 原審就上開聲明部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改為其敗訴之判決，無 非以：依林伯虎之陳述，上訴人間之債權額應以借據為準，非即最高限額二百萬元。 林伯虎雖又稱向甲○○借二百萬元時，曾簽發一百萬元本票及九十萬元支票云云，惟 甲○○無法提出一百萬元本票以為證明。其雖提出由林伯虎出具上載向甲○○借款二 百萬元之具結書，惟被上訴人否認該文書之真正，甲○○未能證明該文書之真正，自 不得以之為上訴人有利之證據。甲○○立具之合約書亦載明實際借款金額以借據為準 ，然甲○○却無法提出借據為證。證人朱文顯固證明甲○○借二百萬元予林伯虎，惟 其證言與上訴人之陳述不符，難予採信。從而被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之 債權超過九十萬元部分不存在，即有理由等詞，為其判斷之基礎。 惟查甲○○於原審提出由林伯虎出具上載伊向甲○○借款二百萬元之具結書時，被上 訴人自認林伯虎之簽名為真正（見原審更㈡卷三一頁背面），依民事訴訟法第三百五 十八條規定，該具結書推定為真正。乃原審竟謂被上訴人否認該文書之真正，甲○○ 又未能證明該文書之真正，因而認不得以該具結書為上訴人有利之證據，即屬違誤。 次查上訴人於原審曾提出由林伯虎出具記載其向甲○○借得二百萬元之證明書（見原 審更㈠卷五六頁），原審對此有利於上訴人之證據恝置不論，即為其敗訴之判決，亦 有未合。上訴論旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十二 日