確認抵押權不存在等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七三二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　李嘉典律師 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年九月四日臺 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈢字第四○號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國七十四年七月間，擬向上訴人借款，預先提供被上訴人 丙○○所有坐落臺北縣中和市○○段潭墘小段四一九－八五號土地所有權應有部分百 分之三七，及被上訴人乙○○所有門牌臺北縣中和市○○路八○號、八○－一號、八 ○－三號及八○－四號房屋為擔保，設定最高限額新臺幣（以下同）二百二十萬元之 抵押權與上訴人，存續期間自七十四年七月二十六日起至七十五年七月二十五日止。 惟辦妥抵押權設定登記後，上訴人並未將借款交付與伊。嗣即藉詞執有訴外人展飛企 業有限公司（以下簡稱展飛公司）簽發，經伊背書，如附表所示支票四紙，面額合計 一百四十五萬元，迄未受償，於取得准予拍賣抵押物之裁定後，據以聲請法院強制執 行。但伊並未積欠上訴人債務，系爭支票背書亦非伊所為，且系爭支票，除五十萬元 一紙外，其餘發票日均經展飛公司法定代理人顏文德更改延後，伊亦不負票據責任等 情，求為確認系爭一百四十五萬元本息抵押債權不存在，並命上訴人塗銷該抵押權設 定登記之判決（被上訴人請求確認之債權超過一百四十五萬元本息及請求撤銷強制執 行程序部分之訴，業經判決其敗訴確定）。 上訴人則以：乙○○偕同訴外人顏文德持系爭支票向伊調借同額現款，該支票均經被 上訴人背書，更改發票日期時，乙○○亦在場，應認已同意更改，被上訴人對伊負有 借款及票據債務等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判如其聲明，係以：被上訴人提供系爭房 地為上訴人設定，以被上訴人為連帶債務人，本金最高限額二百二十萬元，存續期間 自七十四年七月二十六日起至七十五年七月二十五日止之抵押權，於七十四年七月三 十一日辦妥設定登記。上訴人嗣於七十八年間，以執有被上訴人背書之系爭支票不獲 支付為由，聲請法院准許拍賣抵押物，業經臺灣板橋地方法院裁定准許在案。上訴人 主張被上訴人在系爭支票背書，與訴外人顏文德共同向伊借款等語，為被上訴人所否 認。查證人劉效偉於第一審雖證稱：伊見到顏文德背書，乙○○、丙○○之背書於伊 到達時即已簽寫於支票上等語，惟系爭支票背書順序為顏文德、呂氏父子，依常情應 係顏文德先行簽名，再由乙○○簽名，前開證言與系爭支票背書情形，已有未合。且 證人張秋彥亦證稱：前往上訴人處所前，支票尚未背書，是則劉效偉於第一審法院提 示支票後所為證言，應係未詳閱支票內容所致，其於本次更審再次作證，陳稱：兩造 交往多年，前開證言係指其他借款簽發支票之情形，非指系爭支票而言；並證稱：曾 於八月初看到乙○○親自在系爭支票背書；被上訴人在抵押設定後前來借款，已是八 月初，為配合借款屆止日，乃請其更改部分支票發票日，其中一張發票日本為八月份 者，則未更改各等語，即屬可信。系爭支票被上訴人之背書雖多次送請法務部調查局 鑑定，均函覆無法比對，但乙○○之背書係其本人在上訴人處親自書寫者，仍堪認定 。惟查消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付始生效力。證人劉效偉業已 證稱：乙○○親自背書，及配合更改支票發票日，係八月初的事等語，而上訴人自陳 於八月初並無撥款借貸行為，其主張撥付之款項，依存摺記載，係發生於七十四年六 月六日至同年七月二十九日之間，且均註明「展飛調借」或「借顏」字樣，顯然各該 款項係交與展飛公司或其法定代理人顏文德，而非被上訴人。系爭支票其中三紙發票 日本為七十四年七月三十日，另一紙則為同年八月二十二日，均在系爭最高限額抵押 權所定七十四年七月二十六日至七十五年七月二十五日之存續期間內。上開撥款若係 撥付被上訴人者，何需更改發票日﹖被上訴人主張：伊與顏文德係分別向上訴人借款 ，上訴人僅撥款顏文德，未交付借款與伊等語，並非無據。上訴人辯稱：伊對被上訴 人有一百四十五萬元之借款債權存在云云，尚無可採。被上訴人於系爭支票背書，係 為借款，茲未借得，以兩造間所存之此等直接事由，對抗上訴人，應無不合。上訴人 辯稱：被上訴人應負系爭支票之票據責任云云，亦無可採。被上訴人對上訴人既無何 債務存在，系爭最高限額抵押權之存續期間又已屆滿，被上訴人訴請確認系爭一百四 十五萬元本息抵押債權不存在，並請求判命上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，即應 准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查系爭支票乙○○之背書為真正，為原審確定之事實。乙○○在原審曾自承：顏文 德向上訴人借錢，伊同去以了解上訴人有無餘錢可借與伊。伊與證人張秋彥陪同顏文 德一起去上訴人之海隆船務公司四次，顏文德每次去都交一張支票，而且當場背書， 去了四次交了四張支票，也就是系爭四張支票等語（見原審更㈠卷一四頁反面、二四 頁正面）。果爾，系爭支票應係顏文德向上訴人借款交付之憑證，而顏文德迄未清償 各該借款，亦據上訴人陳明（見原審更㈢卷九六頁反面）。似此情形，有無由乙○○ 在系爭支票背書，以同一支票，另向上訴人借款之可能﹖乙○○是否僅為背書人而已 ﹖實不能無疑。原審未詳細審認上開乙○○自承之情由，即謂：被上訴人與顏文德分 別向上訴人借款，上訴人僅撥款顏文德，未交付借款與被上訴人，被上訴人雖於系爭 支票背書，與上訴人間仍無借款債權存在云云，而為不利上訴人之判斷，自嫌速斷。 又系爭支票之背書乃以空白背書方式為之，由顏文德背書於乙○○及丙○○之左側或 上方，並未記載被背書人，亦未表明其背書次序，能否謂顏文德係在乙○○及丙○○ 之前背書，有待進一步研求之餘地，經本院已於前次發回意旨指明。原審未說明其判 斷依據，復謂：系爭支票背書順序為顏文德、呂氏父子，依常情應係顏文德先行簽名 ，再由乙○○簽名等語，並據以否定證人劉效偉在第一審之證言，亦有未洽。上訴論 旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十一 日