排除侵害

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○六七號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　乙○○○ 　　　　　　　　陳 玉 賢 　　　　　　　　張 秀 桃 　　被 上訴 人　屏東縣屏東市公所 　　法定代理人　黃清漢 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十二日台灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三五六號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落屏東市○○段一九、二○、二一、二二、二三及二四號土地（ 下稱系爭土地）分屬伊所有，上揭土地因排水溝使用問題，兩造於民國七十五年九月 三十日協調成立，作成「土地取得由本所（指被上訴人）另備文函請國有財產局南區 辦事處用印同意委託本所向屏東地政事務所申請水源段二○九之四號鑑界（指該國有 水利溝用地）」之結論，即被上訴人同意使用上開國有財產局所有水利地施設排水溝 。詎被上訴人事後仍率爾在伊上述土地上施設排水溝，違背上開協調會之結論等情。 爰依侵權行為之法則及依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，求為命被 上訴人將如原判決附圖（以下稱附圖）所示之排水溝面積○點○○八四七五公頃填平 ，回復原狀，將土地返還於伊暨自七十八年三月二十一日起至土地返還之日止，按申 報地價每平方公尺新台幣（下同）一萬零六百元之年息百分之十計算，按年給付損害 金一萬五千九百元之判決。 被上訴人則以：伊並未舖設如附圖所示之排水溝，該排水溝係訴外人華鎰建設股份有 限公司為促銷其房屋而舖設。伊為服務市民解決排水問題而出面協調，自無拆除及返 還所受利益之義務云云。資為抗辯。 原審以：本件上訴人就其主張之事實，固據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、會議 紀錄、簡便行文表、照片及申請書為證，並經勘驗現場屬實，囑託屏東地政事務所測 量繪製複丈成果圖可稽。惟查如附圖所示之排水溝並非被上訴人編列經費舖設，已據 被上訴人提出屏東市○○路四五六巷九九弄前排水溝驗收表為證。依該驗收表所附本 工程施工位置示意圖記載，已取消原定工程有關私有地之水溝舖設，並記有：「私有 地不許施工，祇就地疏溝，宜核實決算工資」字樣，在營繕工程結算驗收證明書上亦 載，僅支付二萬四千五百元之工程款而刪除八萬零二百元之工程預算。足認本件附圖 所示之排水溝並非被上訴人所舖設。被上訴人自無處分拆除填平水溝之權利。此外， 上訴人又不能舉證證明系爭排水溝為被上訴人所舖設，上訴人訴請被上訴人拆除系爭 排水溝，將之填平回復原狀返還土地暨請求被上訴人給付所受不當得利之損害金，為 法所不許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 惟查上訴人於原審主張：被上訴人應依協調會結論辦理取得排水溝用地鑑界之責任， 奈不進行工作，且於七十七年十月及七十七年十二月分別恃強進行排水溝興建工作， 任憑上訴人陳情異議，置若罔聞，一直作到竣工。為證明此項事實，茲附呈屏東市○ ○路四五六巷九九弄住戶計八名之證明書，伏請分別發傳單傳到庭查明云云，提出徐 淑玲、徐黃蟾桂、汪尚賢、吳春美、陳麗仙、蘇清祈、賴英哲、吳春蜜出具之證明書 為證（見原審卷第四九頁反面、五一頁、五二頁），自屬重要攻擊方法。原審未遑訊 問證人汪尚賢、吳春美、蘇清祈、吳春蜜，以明事實之真相。徒以上訴人不能舉證證 明系爭排水溝為被上訴人所舖設，而為上訴人不利之判決，已嫌疏略。且證人徐黃蟾 桂、賴英哲於原審分別證稱，附圖所示系爭排水溝為屏東市公所人員前往挖掘；證人 徐淑玲、陳麗仙於原審分別證述上開排水溝係里長邱明恭帶人前往挖掘各云云（見原 審卷第五七頁、五八頁、五九頁、六○頁、六一頁）果爾﹖能否謂上訴人就其所主張 排水溝為被上訴人所舖設乙節，未盡舉證之責任，亦待斟酌。原審未於判決理由項下 ，記明上揭證人之證言何以不足為上訴人有利認定之意見，遽為上訴人敗訴之判決， 亦難謂當。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日