塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○八七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 　　　　　　　　財團法人私立輔英醫事護理專科學校 　　右　一　人 　　法定代理人　張鵬圖 　　右　一　人 　　訴訟代理人　蘇吉雄律師 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十八日 台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第六二二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落高雄縣大寮鄉○○段一○七七號林地、面積三二二五平方公尺 ，原係訴外人李明學所有，因其債權人臺灣土地銀行聲請強制執行查封、拍賣，由伊 及訴外人莊金德拍定取得應有部分五分之四及五分之一，嗣莊金德於民國七十八年一 月二十日將其應有部分五分之一出售與伊，伊已取得全部所有權。惟原所有人李明學 與被上訴人甲○○通謀虛設新台幣（下同）三百萬元之債權債務，並於七十四年三月 十九日以系爭土地所有權應有部分四分之三設定抵押權登記予甲○○。嗣該抵押權及 所擔保之債權經甲○○之債權人聲請法院執行拍賣，由被上訴人財團法人私立輔英醫 事護理專科學校（下稱輔英護專）拍定取得該抵押權及三百萬元債權。惟甲○○之三 百萬元抵押債權既係與李明學通謀虛偽設定，依法無效，輔英護專自不因而取得無效 之抵押權及三百萬元債權，詎輔英護專竟聲請拍賣抵押物，致伊所有權受有危害等情 ，求為：㈠確認李明學於七十四年三月十九日以系爭土地所有權應有部分四分之三為 擔保甲○○三百萬元債權所設定之抵押權及所擔保之債務均不存在。㈡甲○○前開抵 押權設定登記及輔英護專於七十七年十二月十四日以拍賣為原因所為之抵押權移轉登 記，均應予塗銷之判決。 被上訴人輔英護專則以：甲○○所取得之抵押權及抵押債權既經法院依法查封拍賣， 由伊拍定取得，則甲○○與李明學間之抵押債權債務關係已歸消滅，該抵押債權與抵 押權已轉而存於伊與李明學間，上訴人就李明學與甲○○間過去之法律關係提起確認 之訴，自非法之所許。伊係基於信賴土地登記簿所載之抵押權之公信力而投標應買， 並拍定取得系爭抵押權，自應受土地法第四十三條規定之保護。雖執行法院於拍賣公 告內說明，土地所有人即上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權係基於虛偽意思表示 所設定應屬無效，已令其提起確認抵押權及債權不存在之訴云云，惟上訴人並未依指 示提起訴訟並向執行法院申報，或聲請停止拍賣，伊信賴登記而參與投標，係善意第 三人等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地原係李明學所有，其於七十四 年三月十八日以系爭土地所有權應有部分四分之三為被上訴人甲○○設定擔保三百萬 元債權之抵押權，嗣系爭土地經執行法院查封拍賣，上訴人與訴外人莊金德於七十七 年七月二十九日拍定，分別取得應有部分五分之四及五分之一，惟系爭抵押權則約定 不塗銷。後上訴人又於七十八年一月二十日向莊金德買受其應有部分五分之一，而取 得系爭土地之全部所有權。七十七年間甲○○就系爭土地所取得之抵押權，亦經執行 法院拍賣，由被上訴人輔英護專於七十七年十月間拍定取得該抵押權及所擔保之債權 等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可按，復經調取臺灣高雄地方法院七十 六年度執字第一一三二四號及七十七年度執字第八○五二號執行卷查核無訛。按確認 法律關係成立或不成立之訴，以確認現在法律關係為限，如已過去或將來發生之法律 關係，則不得為確認之訴之標的。系爭土地上李明學與甲○○間之抵押權與抵押債務 關係，既因甲○○之債權人向執行法院聲請拍賣，該抵押權及擔保之債權已由輔英護 專拍定並辦妥移轉登記，則李明學與甲○○間原所成立之法律關係，業已消滅而不復 存在，上訴人請求確認李明學與甲○○間該已消滅之法律關係，自屬無理由。次查李 明學與甲○○間之抵押權設定登記及所擔保之三百萬元債權，上訴人主張係通謀之虛 偽意思表示，應屬無效，雖屬可採。然系爭土地於七十七年七月二十九日由上訴人與 莊金德拍定取得時，該拍賣底價已因抵押權人未行使抵押權而扣除抵押債額三百萬元 ，上訴人並未因該抵押權之設定而受損害。且查系爭抵押權及擔保之債權於甲○○之 債權人聲請拍賣時，執行法院雖於拍賣公告記載：系爭土地所有人主張抵押權人之抵 押權及債權係基於虛偽意思表示所設定，應屬無效，本院已令其提起抵押權及債權不 存在之訴等語，惟執行法院就上訴人主張債權債務之法律關係並無實體審查權，該項 附記僅係依上訴人之陳稱所為，且上訴人亦自認並未依執行法院之指示提起確認抵押 權及債權不存在之訴，亦未依法請求停止拍賣程序，則客觀上自無法判定甲○○所取 得之系爭抵押權及債權確係虛偽。輔英護專抗辯，伊無從查知系爭抵押權及抵押債權 是否確係通謀虛偽設定等語，堪予採信。此外上訴人復未能舉證證明輔英護專為惡意 之第三人，從而該被上訴人辯稱：伊係信賴登記之善意第三人，應受土地法第四十三 條規定之保護等語，亦屬可採。且民法第八十七條第一項但書亦規定，不得以通謀虛 偽意思表示之無效，對抗善意第三人。是甲○○與李明學間雖虛設抵押權，惟輔英護 專既係以相當代價並信賴登記而善意自法院拍賣取得系爭抵押權及債權，自應受上開 法律之保護。上訴人請求其塗銷抵押權之移轉登記，亦不應准許，為其心證所由得。 復說明對上訴人其他主張之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上 訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，爭論輔英護專為惡意之第三人，不受 土地法第四十三條規定之保護，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判 決不當，聲明廢棄，難認有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十三 日