塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○九八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　蘇榮達律師 　　　　　　　　蘇俊誠律師 　　上　訴　人　乙○○ 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，兩造對於中華民國八十五年四月一日台灣 高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四一號），各自提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人甲○○於上訴人乙○○請求塗銷抵押權設定登記事件中提起反訴主張：伊 與乙○○之夫林清財係兄弟，民國六十六年間合夥向臺灣省林務局承包造林工作，嗣 後結算，林清財應給付伊新台幣（下同）八十五萬元，因林清財無力支付，雙方同意 由伊再給付十五萬元予乙○○，合計以一百萬元向乙○○購買坐落高雄縣大寮鄉○○ 段一五五－四五號土地中之建地二百坪，立有出賣字據為憑，上開土地現已分割成一 五五－四五號、一五五－九六號、一五五－九七號，其中一五五－九六號為道路用地 ，不能建築等情，求為命乙○○將上開一五五－四五號土地所有權應有部分三千分之 二六二中之三千分之一八○及一五五－九七號土地所有權應有部分三千分之二六二中 之三千分之二一五（相當於各一百坪）移轉登記予伊之判決（關於上訴人乙○○請求 甲○○塗銷抵押權設定登記之本訴部分，經第一、二審判決乙○○勝訴後，甲○○雖 提起第三審上訴，惟又撤回，已告確定）。 上訴人乙○○則以：「出賣字據」之真意，係林清財願以同上段一五二－二號、一五 三－一號、一五三－三號、一五五－三三號、一五五－三四號、一五五－四五號等六 筆土地出售後之淨額，按二百坪之比例計算，給付金錢予甲○○，而非辦理土地所有 權移轉登記，且伊並非出賣人，訴請伊移轉土地所有權，並非有據。又甲○○對林清 財所為之價金給付，對伊不生效力，在甲○○未給付價款前，伊自得拒絕將土地移轉 登記。況「出賣字據」僅載明上開一五五－四五號等六筆土地之二百坪，標的物不明 確，又無價金之約定，買賣契約自未成立。再者約定特定位置，未經他共有人同意， 契約應屬無效，又上開土地訂約時地目均非建地，既非契約所約定之住宅區建地，顯 屬標的之自始客觀不能，契約亦屬無效，又其中一五二－二號、一五三－一號、一五 三－三號土地地目為「田」、「旱」，屬農業用地，該土地之部分出售，均屬無效等 語，資為抗辯。 原審將第一審所為甲○○全部勝訴之判決關於命乙○○移轉登記之所有權應有部分就 高雄縣大寮鄉○○段一五五－四五號及一五五－九七號各超過三千分之二二部分廢棄 ，改判駁回甲○○之反訴，而將乙○○之其餘上訴駁回，係以：查甲○○以一百萬元 之代價，向乙○○購買坐落高雄縣大寮鄉○○段一五五－四五號等土地中之二百坪之 事實，已據甲○○提出以乙○○名義出具之「出賣字據」一紙載明：「茲將本人所有 高雄縣赤崁段大坪頂特定區住○區○○段一五五之四五號等建地內二百坪面積出售予 甲○○屬實。」（見第一審卷四十一頁），並經證人林清財、林新財、張林誾、柯萬 發證實，乙○○對於出賣字據上所蓋其印章之真正亦不否認，自堪信為真實。乙○○ 為上開土地之所有權人，以經手人名義出具「出賣字據」載明將土地出售予甲○○， 又買賣價金一百萬元甲○○業已全部付清，亦據證人林清財、張林誾供證無異，兩造 就買賣之標的物及其價金已互相同意，買賣契約即屬成立，乙○○抗辯：伊非出賣人 ；本件買賣標的物不確定、價金亦未記載，契約不成立；上開「出賣字據」之真意僅 係約定將上開六筆土地出售後，所得之淨額按二百坪計算，給付金錢予甲○○；伊未 取得價金，得主張同時履行抗辯云云，均無可取。又本件買賣已特別約定為住宅區建 地內之土地，而非農地之買賣，自無農業發展條例第三十條規定之適用，又上開六筆 土地之地目雖分別為「林」、「旱」，但於訂約當時，一五三－一、一五五－三三、 一五五－三四、一五五－四五號共四筆土地均經都市計劃編定為第二種住宅區，乙○ ○抗辯買賣無效云云，亦不可採。甲○○在第一審曾於八十二年四月七日提出答辯狀 陳稱：「本件系爭抵押權之設定，係因原告出售系爭抵押權的土地即高雄縣大寮鄉○ ○段原編一五二－二、一五三－一、一五三－三、一五五－三三、一五五－三四、一 五五－四五地號等系爭土地中之二百坪，出售與被告。」等語自認在卷，查上開「出 賣字據」既約明為一五五－四五號等建地，則買賣標的物顯為多筆土地，甲○○嗣後 改稱系爭土地之買賣僅指一五五－四五號土地一筆云云，自非可採，其於原審審理時 另主張上開自認係出於錯誤，要求撤銷之，於法無據。惟查上開「出賣字據」所謂之 住宅區建地，應以七十年六月二十五日訂約時為準。查上開六筆土地中，於七十年六 月間，一五二－二號、一五三－三號兩筆土地編定為大坪頂特區都市○○○○道路用 地，一五三－一號、一五五－三三號、一五五－三四號、一五五－四五號四筆土地為 第二種住宅區，有高雄縣政府建設局八十五年二月十八日八五建局都字第三七○四號 函在卷可稽（見原審卷九十四頁），則兩造約定之土地買賣，應為一五三－一號、一 五五－三三號、一五五－三四號、一五五－四五號四筆土地內之二百坪。又既應以訂 約時之都市計劃編定之使用分區為準，則訂約後有部分土地被改編定，甲○○亦應承 擔之，甲○○主張一五五－四五號土地，嗣經分割為一五五－四五號、一五五－九六 號、一五五－九七號土地，其中一五五－九六號土地經編定為道路用地，不包括在內 云云，並無可取。末查，兩造買賣之土地為七十年六月二十五日訂約時原編號一五三 －一號、一五五－三三號、一五五－三四號、一五五－四五號四筆土地內之二百坪， 已如前述，而上開「出賣字據」並未載明兩造所買賣之二百坪在上開四筆土地中應如 何分配，兩造就此主張又南轅北轍，均無證據可資為佐證，基於衡平，自應推定為該 四筆土地面積比例折算之，即：於七十年六月二十五日，乙○○就上開四筆土地之所 有權分別為一五三－一號土地面積○‧三六二二公頃所有權全部，一五五－三三號土 地面積三‧六七四六公頃所有權應有部分二○○○分之一三一即○‧二四○七公頃， 一五五－三四號土地面積○‧六五九一公頃所有權應有部分一○○○分之一三一即○ ‧○八六三公頃，一五五－四五號土地面積一‧一五○三公頃所有權應有部分三○○ ○分之二六二即○‧一○○五公頃，有土地登記簿謄本在卷為憑（見第一審卷一○五 、一二一、一四三、一五六頁），則一五五－四五號土地配得之面積為二五‧四五坪 （200坪× ＝25.45坪），經折計應有部分為三 千分之二二，而一五五－四五號土地於七十六年三月間分割為一五五－四五號面積○ ‧五三九三公頃、一五五－九六號面積○‧一四九八公頃、一五五－九七號面積○‧ 四六一三公頃土地三筆，亦有土地登記簿謄本在卷可證（見第一審卷五十至六十九頁 ），依上開面積比例折算原則，分割後現編之一五五－四五號及一五五－九七號土地 兩筆，自亦各配得三千分之二二等詞，為其判斷之基礎。 查兩造買賣之土地為七十年六月二十五日訂約時原編號一五三－一號、一五五－三三 號、一五五－三四號及一五五－四五號四筆土地內之二百坪，為原審認定之事實。惟 兩造訂約時，上開六筆土地，既僅一五三－一號、一五五－三三號、一五五－三四號 及一五五－四五號經編定為第二種住宅區，其餘一五二－二號及一五三－三號則編定 為道路用地，甲○○於原法院亦曾主張：乙○○所賣土地，為伊得建築房屋之建地， 伊買地係買整塊土地以利建築，自以購買上開一五五－四五號建地內之二百坪為契約 之真意等語（見原法院上字卷八十一頁，原審卷六十九頁），甲○○既訂約買受「建 地」，而排除其他，則其謂真意係購買整塊土地以利建築，是否毫無可採，似非無疑 。亦即本件出賣字據上所謂「一五五之四五號等建地內二百坪面積」，究存在於何筆 土地之上，兩造訂立買賣契約之真意係如何﹖尚有待原審法院予以闡明，並命當事人 為適當完全之辯論之必要，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未注意及此，自嫌疏 略。從而，本件事實既不明確，本院自難為法律上判斷，兩造上訴論旨，各對自己不 利部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百 七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日