塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三六四號 　　上 訴 人　乙○○○ 　　被上訴人　甲○○○ 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一 日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二○三號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人素無金錢往來，遑論設定不動產抵押權於被上訴人。 詎被上訴人竟將上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三二一之一八地號，面積○點 ○○五二公頃土地及門牌號碼高雄縣鳳山市○○街一四九巷二八號房屋二層，於民國 八十二年五月二十七日，向高雄縣鳳山地政事務所辦理共同擔保最高限額新台幣（下 同）四十萬元之抵押權設定登記等情。求為確認兩造間上開抵押債權不存在；並命被 上訴人將上開抵押權登記予以塗銷之判決。 被上訴人則以：上訴人授權其女吳廖月雪，持上訴人國民身分證、印章、印鑑證明及 所有權狀辦理上開抵押權設定登記，三十萬元現金，亦由吳女取走，且依卷附土地登 記簿謄本，上開抵押權設定登記後，尚有第十八、十九、二十次序之抵押權設定或塗 銷之主登記，上訴人豈有不知之理，至少亦應負表見代理之授權人責任等語。資為抗 辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判上訴人敗訴，無非以：上開房地，有被 上訴人於八十二年六月二日所設定最高限額四十萬元之抵押權，為兩造所不爭，並有 土地登記簿謄本在卷足憑。按抵押權之設定，須有上訴人之房地所有權狀、國民身分 證、印章及印鑑證明之提出，印章蓋於設定契約書及申請書上，如此重要文件之提出 及用印，由上訴人親自提出，乃常態之事實，今上訴人主張係由其女吳廖月雪所盜取 、盜蓋，此項事實則為變態之事實，應由上訴人負舉證責任，乃上訴人無一證據以實 其說，自難認為該盜取、盜蓋印章之事實為真實。且吳廖月雪亦未受任何刑事訴追， 盜用之說，自不可採。參以證人即承辦代書李思儀之證言，足見上開抵押權，乃上訴 人之本意，故上訴人之主張，並無理由等語，為其判斷之基礎。 按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 」（本院四十二年台上字第一七○號判例參照）。本件上訴人主張抵押債權不存在， 被上訴人以抵押債權確屬存在，資為抗辯，依前說明，自應就抵押債權存在之事實， 負舉證責任。原判決以上訴人就抵押權設定文件及印章為他人盜取、盜蓋之變態事實 ，未盡舉證責任，而為不利於上訴人之判斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 吳 正 一 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 四 日