回復原狀等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六二○號 　　上　訴　人　乙 ○ ○ 　　訴訟代理人　張 迺 良律師 　　　　　　　　王 傳 賢律師 　　被 上訴 人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　甲○○○ 右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三日台灣高等法 院第二審判決（八十三年度上字第一九三六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊就被上訴人甲○○○所有坐落台北市○○區○○段二小段三一五 號土地有通行權存在，業經台灣台北地方法院士林分院（現已改制為台灣士林地方法 院）八十二年度訴字第九一一號判決確定在案。詎上訴人於民國八十二年間，僱工欲 於自己所有同所三一三號袋地上建築農舍時，被上訴人竟於上開土地道路兩旁興建水 泥石柱兩根並裝設鐵鏈，於石柱上噴漆及掛招牌標示嚴禁車輛進入，致伊僱用之工人 、車輛不能亦不敢任意進入。嗣雖經拆除鐵鍊，然該兩根水泥石柱間之寬度，無法使 伊所僱用之二十噸卡車及大型挖土機進入，是該石柱於客觀上已明顯妨害伊之通行權 。又被上訴人於上開土地道路旁飼養十餘隻各型狗，於上訴人通行時放狗嚇人，妨害 上訴人之通行。另上訴人為興建農舍，向訴外人陳吳村購買鋼筋，加工價值新台幣（ 下同）五萬元，該批鋼筋於八十三年三月間被上訴人將鐵鏈拆除之前，即已全部生銹 無法使用，被上訴人自應連帶賠償等情。求為命被上訴人將上開石柱拆除，回復道路 原狀；容忍上訴人通行上開三一五號土地上之道路至同所三一三號土地上興建農舍； 連帶給付上訴人五萬元之判決（上訴人除鋼筋加工價值五萬元外，另請求被上訴人連 帶給付三十萬九千一百二十元部分，第一審判命被上訴人甲○○○給付一萬八千五百 五十五元，駁回上訴人其餘之請求。上訴人及甲○○○對各自敗訴部分，未聲明不服 ）。 被上訴人則以：上開水泥石柱兩根固為被上訴人丙○○所建造，但該兩根水泥石柱於 確認通行權存在判決確定前即已存在，其作用在於防止外人隨意進出、影響安全，並 未妨礙上訴人之通行及鳩工興建農舍。伊亦無故意放狗嚇人。上訴人未將鋼筋運往工 地施工致生銹，係可歸責於自己之事由所造成，不應由伊賠償等語。資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人前以被上訴人甲○○○為被告，向台灣台北地方法院士林 分院訴請確認通行權存在，案經該法院於八十三年二月八日判決確認上訴人就被上訴 人甲○○○所有坐落台北市○○區○○段二小段三一五號土地如原判決附圖㈠所示着 色部分面積二一七點五○平方公尺之道路通行權存在，該判決並於八十三年三月二十 四日確定，有八十二年度訴字第九一一號判決書在卷可稽。而上開兩根水泥石柱之位 置及占地面積如原判決附圖㈡所示紅色部分，均為○點一六平方公尺，兩柱之內緣距 離為三點五一公尺。再依原判決附圖㈢所示Ａ水泥石柱在上開道路面積二一七點五○ 平方公尺內，Ｂ水泥石柱則不在其內。兩根水泥石柱之內緣距離為三點五一公尺，外 緣距離為四點二八公尺，又上開道路開端處之距離為三點八八公尺，則Ａ、Ｂ兩根水 泥石柱本身之寬度分別為○點三七公尺（Ａ水泥石柱），○點四○公尺（Ｂ水泥石柱 ）等情，有台北市士林地政事務所複丈成果圖在卷為憑。按Ｂ水泥石柱既不在上訴人 有通行權之上開道路上，則該水泥石柱存在與否，顯與侵害上訴人之通行權無關。次 查，Ａ水泥石柱標示：「鄭公館，台北市○○區○○路二二八之四號」字樣、Ｂ水泥 柱標示：「私有產業，非請勿入，車輛嚴禁進入，行人請行步道」字樣。惟該Ａ、Ｂ 兩根水泥石柱於上訴人提起確認通行權訴訟前即已存在，且上開三一五號土地上已蓋 有被上訴人之房屋，被上訴人且在其餘土地上種植蔬果，而上訴人在同所三一三號土 地，當時僅在整地作業階段，尚未進行興建農舍。於此情形，被上訴人抗辯，上開Ａ 、Ｂ兩水泥石柱之作用，在於防止外人之隨意進出，維護住居之安寧與安全等語，即 非不能採信。又自八十三年三月二十四日上訴人因法院判決對上開三一五號土地上道 路有通行權後，被上訴人於八十三年三月間，即已拆除懸勾於上開Ａ、Ｂ水泥石柱間 之鐵鏈，為上訴人所不否認，抑且上訴人於同所三一三號土地上利用一二○型挖土機 為整地作業已進行有些時日，並將挖出石塊，打成碎塊，砌成擋土牆，現場尚置有未 打碎巨石數塊，復蓋有工寮乙間，有勘驗筆錄為憑。則甲○○○同意其夫丙○○當初 設置兩根水泥石柱之目的，在訴訟後迄未改變。上訴人所僱用之人車，通行上開三一 五號土地之道路，亦不因之而受到妨礙。上訴人以該兩根水泥石柱已侵害伊之通行權 ，並有權利濫用情事，據而請求被上訴人丙○○拆除該兩根水泥石柱，並回復原狀， 即非可採。再者，上訴人於提起確認通行權訴訟時，即已知悉該兩根水泥石柱存在， 竟未以其存在將構成通行之妨礙為由一併訴請拆除，自足認上訴人之認知上該兩根水 泥石柱之存在不構成其通行障礙。抑且於訴訟後僱用人車通行上開三一五號土地上之 道路，前往同所三一三號土地實施挖土整地作業，尚能以一二○型挖土機將挖出之石 塊打碎，砌成擋土牆，則現場堆置之巨石及挖出之石塊，謂為不能以同型之挖土機打 碎並搬移，即非無疑。況據證人李欽達結證稱：「八十二年間伊駕駛一二○型挖土機 至現場挖土整地，挖出之小石塊砌成擋土牆。較大之石塊無法以小型之挖土機打碎搬 移，以人工方法打碎則工資較貴」等語，則關於數塊巨石之處理，並非必以大型挖土 機（三百或四百型）作業不可，其兼採人工方法處理，亦非無解決之道。乃上訴人堅 持非用大型挖土機作業不可，則已逾越通行之必要限度，有違通行之目的，堪予認定 。又上開Ａ、Ｂ水泥石柱間內緣距離為三點五一公尺，三百型挖土機兩輛間之距離為 三點一九公尺，證人李欽達亦證稱：三百型挖土機小心慢駛，勉強可以通過等語，則 上訴人縱有必要僱用三百型挖土機前往作業，亦非不可通過Ａ、Ｂ兩水泥柱間之通道 。至於上訴人主張，扣除Ｂ水泥石柱內側水溝寬度○點四九公尺，可通行之路寬僅剩 為三點○二公尺，仍不足為三百型挖土機通行之需等語，但為被上訴人丙○○所否認 ，並稱：Ｂ水泥石柱內側水溝上，祇要以鐵板覆蓋即可通行云云。按在水溝之水泥蓋 上舖設鐵板以減輕壓力，避免水溝壓碎乃為公知之經驗法則，上訴人未實際操作，即 謂三百型挖土機絕不能通過乙節，即非可採。再者，由大馬路欲進入上訴人住宅之路 口轉彎處最狹，寬僅三點二公尺，而同所三一七號土地之道路寬度為三點三公尺，有 照片及地段圖為證，復經現場勘驗無異。三百型挖土機不能通過上開馬路最狹處之彎 道，至為顯然。在上述不能通行之障礙除去前，上開Ａ、Ｂ兩水泥石柱間之通道，即 認不能供三百型挖土機通行之需，亦不能謂該兩根水泥石柱之存在，對上訴人已構成 通行之妨礙。另證人何洋杰為上訴人之子，其證言難免偏頗，自不足以證明被上訴人 有故意放狗嚇人，阻止通行情事。且依據確認通行權存在之確定判決，被上訴人甲○ ○○對上訴人原負有容忍通行之義務，於判決後甲○○○既無違背其容忍通行之義務 ，上訴人即無以判決請求甲○○○容忍通行之必要。至於被上訴人丙○○並非負有容 忍通行義務之人，乃上訴人一併請求丙○○負容忍通行之義務，自不應准許。復查， 上開兩根水泥石柱之存在，不妨害上訴人人、車通行，而被上訴人復無故意放狗嚇人 ，阻止上訴人通行，則上訴人所訂購之鋼筋生銹，致不能使用，顯與被上訴人設置Ａ 、Ｂ兩根水泥石柱間無相當因果關係，上訴人請求被上訴人連帶賠償五萬元，於法無 據。上訴人又謂兩造之弟媳何玉鑾於八十一年十月底、十一月初與兩造之妹鄭罔腰之 對話中，言及被上訴人丙○○曾告訴訴外人鄭錦松（何玉鑾之夫）要把道路圍起來， 不讓上訴人通過等語，固據其提出錄音帶乙捲為證。惟據證人何玉鑾證稱，太久，已 不記得云云，既係上訴人提起確認訴訟以前之事，又屬傳聞之詞，自難憑信。上訴人 據以主張，被上訴人丙○○建造水泥石柱之目的，在於阻擋上訴人之通行，已構成權 利濫用乙節，即非可採。從而，上訴人之請求，並無理由，不應准許云云。為其心證 之所由得，爰維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人對該部分之 上訴，於法核無違誤。末查，上訴人於原審準備程序終結前，係以侵權行為之法律關 係，請求被上訴人丙○○拆除水泥石柱，回復道路原狀（原審卷三二、三四頁正面、 一五○頁）。上訴人於辯論意旨狀，固主張並依民法第七百六十七條之規定，請求被 上訴人丙○○拆除水泥石柱。惟查未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言 詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條定有明文，即縱有主張，亦不生 提出之效力，法院得不予審酌。原判決未就之為裁判，尚無違誤。又證人李欽達於原 審結證稱：係八十二年去系爭土地挖土整地，確切日期不記得云云（原審卷一○六頁 正面），不能證明係在確認通行權存在訴訟之前，經由上開三一五號土地上道路至上 訴人土地整地。且工地現場有挖出之石塊，打成碎塊，砌成擋土牆，並置有未打碎巨 石數塊，並蓋有石棉瓦、遮浪板工寮乙間，該工寮為上訴人八十三年六月間所搭建（ 見原審卷五一頁反面）。原判決認定上訴人於訴訟後僱用人車通行上開三一五號土地 道路至三一三號土地實施挖土整地作業，並無與卷證資料不符之情形。復依原判決確 定事實，三百型挖土機兩輪間之距離為三點一九公尺，自無法通過上訴人住宅之路口 三點二公尺之轉彎處，原判決就此所為之認定，亦無違誤（三一七號土地與本件道路 通行無涉）。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行為，指摘為違背法令 ，聲明廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日