執行異議

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六四三號 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　林靜儀 　　　　　　　　林靜芳 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十四年八月七日台灣高等法院台南 分院第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第一○二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落嘉義市○段○○段一四○之一、一四○之二號土地內如第一審 判決附圖所示Ａ、Ｂ部分地上建物（下稱系爭房屋）之原始所有人為伊之被繼承人羅 林敏；土地部分經輾轉出售，由被上訴人取得所有權，但系爭房屋則始終未曾出售。 羅林敏於民國四十六年十月二十日死亡，系爭房屋已因繼承而屬伊公同共有。詎被上 訴人竟因對訴外人羅端之執行名義聲請強制執行，而欲拆除系爭房屋，侵害伊之權利 等情。求為確認系爭房屋為伊公同共有；撤銷台灣嘉義地方法院七十九年度執字第一 八號強制執行事件，就系爭房屋所為之執行程序之判決。 被上訴人則以：系爭房屋無論為羅林敏或上訴人丙○○所建，丙○○與羅林敏既屬母 子至親，則羅林敏於出售系爭房屋之基地於丙○○時，自無不將系爭房屋併予出售之 理。嗣於五十年間，系爭房屋既又經丙○○贈與於羅端，自為羅端所有。原執行名義 命羅端拆屋還地，自無違誤等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查系爭房屋係 羅林敏於三十一年間申請臨時建築，嗣於三十五年間再修建而申請建築等情，有羅林 敏之租地契約書、土地使用同意書、臨時建築物建築許可證、建築物使用許可證及台 灣省建築師公會認定系爭房屋建造於三十四年間之鑑定報告等件，暨另案卷附之系爭 房屋建築申請書、營造執照、估價單可考（見原審七十九年度上字第三六五號卷三三 、三六頁），並參酌丙○○係十年十二月六日出生，在羅林敏於三十五年八月二十八 日申請修建時，年二十四歲，在醫學院就學中，顯乏資力營造等情，固堪認系爭房屋 為羅林敏原始建築。惟查丙○○為羅林敏之子，有卷附戶籍謄本足按，而羅林敏於三 十五年八月二十八日申請修建系爭房屋時，其建築申請書、營造執照、工程估價單上 ，則均經載明建築人為丙○○，亦有各該書證附於台灣嘉義地方法院七十九年度訴字 第二一七號丙○○與被上訴人間執行異議案卷可稽。足徵羅林敏有意使丙○○取得系 爭房屋之所有權。而系爭房屋興建不久，羅林敏即將系爭房屋之基地，即上開一四○ 之一、一四○之二號土地所有權於四十二年六月三十日出售於丙○○，應認斯時地上 建物與土地一併出售。參酌丙○○於另案（台灣嘉義地方法院七十九年度訴字第二一 七號）訴訟中陳稱：伊於五十年間將上開一四○之一、一四○之二號土地上建物，按 現狀分割為三間，一間售於黃谷川，一間售於被上訴人前手何旺根，一間贈與羅端。 贈與羅端之房屋因未辦理保存登記，僅變更納稅義務人為羅端云云，及系爭房屋由羅 端在使用等情，堪認丙○○對系爭房屋已依所有人之身分行使處分權，則系爭房屋已 非羅林敏之遺產，應堪認定。被上訴人以羅端為系爭房屋有事實上處分權之人，因而 對之提起拆屋還地訴訟，而取得執行名義，聲請強制執行，並無不合。從而，上訴人 之請求，並無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按當事人委任訴訟代理人代理某審訴訟，其代理關係即以該審為限，受有持別委任之 訴訟代理人，於對該審判決提起上訴後，其代理權即因代理事件終了而消滅。縱該事 件嗣經上級審發回更審，仍須另行委任，方得代理。本件林崑地律師固為上訴人甲○ ○、林靜儀、林靜芳更審前之程序所委任之訴訟代理人，惟案件既經發回，於原審更 審時依前說明，自仍應受委任，方得代理。經查原審第二次更審卷並無林崑地律師受 上訴人甲○○、林靜儀、林靜芳三人委任之委任書，是林崑地律師復委任蕭世芳律師 參與言詞辯論，並由原審據為裁判，原判決即有當事人於訴訟未經合法代理之情事， 當然為違背法令。次查，原判決認定：「羅林敏於三十五年八月二十八日申請修建系 爭房屋時，於建築申請書、營造執照及工程估價單上，均載明建築人為丙○○，足徵 羅林敏有意使丙○○取得系爭房屋之所有權」，然未詳加查明，即以推測之詞謂：「 系爭房屋興建不久，羅林敏即將系爭房屋之基地出售於丙○○，應認斯時地上建物與 土地一併出售」云云，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無 理由。又原判決當事人欄將「林靜儀」，誤植為「林靜餘」，併予敍明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日