離婚等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六八九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十一日台灣高等法 院台中分院第二審判決（八十四年度家上字第三五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人就監護子女之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院 台中分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十四年一月廿九日結婚，婚後育有一子許凱鳴。詎 上訴人好賭，不顧家庭，未盡夫責，導致經濟困難，且因施用毒品，於八十三年六月 七日觸犯肅清煙毒條例之罪，被法院判處有期徒刑三年一月確定。該罪屬不名譽之犯 罪，依民法第一千零五十二條第一項第十款規定，伊得請求與上訴人離婚等情，求為 准伊與上訴人離婚，及兩造所生之子許凱鳴由伊監護之判決。 上訴人則以：伊雖觸犯煙毒罪被判處有期徒刑三年一月確定，現在監服刑，惟已改過 自新。且被上訴人被一男子以毒品控制，該男子逼其與伊離婚，其本人並不願與伊離 婚等語，資為抗辯。 原審以：按夫妻一方被處三年以上有期徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者，他方得向 法院請求判決離婚，民法第一千零五十二條第一項第十款定有明文。查兩造間有婚姻 關係，現仍存續中，育一子許凱鳴等情，有被上訴人提出之戶籍謄本可稽。被上訴人 主張上訴人自八十三年六月一日起至同年六月十七日止，連續在彰化縣田尾鄉○○路 ○段一八九號住處等地，以海洛因滲入蒸餾水注射筒方式施打血管，非法施用毒品多 次，觸犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，經法院判處有期徒刑三年一月確定，現在 台灣台中監獄執行中之事實，為上訴人所是認，並經第一審調取台灣彰化地方法院檢 察署八十三年度執字第三七七號刑事卷宗核閱屬實，足認為真實。依通常之社會觀念 ，煙毒罪屬不名譽之犯罪，上訴人既犯有煙毒罪，且被處有期徒刑三年一月確定，核 與首開規定相符，故被上訴人據以請求准與上訴人離婚，自無不合。雖上訴人抗辯被 上訴人亦有吸毒，且遭一名陳姓男子控制行動，被上訴人之請求離婚，非其本意云云 。惟被上訴人固亦吸毒，觸犯肅清煙毒條例，有檢察官起訴書一份為證，然僅屬上訴 人可否據為請求離婚之理由。至所辯被上訴人受一陳姓男子控制，被上訴人請求離婚 ，非其本意一節，不能舉證以實其說，自不足採信。次查兩造所生之子許凱鳴於七十 三年九月三十日生，現年十歲，亟需母親照拂扶養。且上訴人現因犯罪在監服刑，顯 不能盡撫育之責。況被上訴人現有工作，有勞工保險卡可證。許凱鳴復陳明較喜與被 上訴人生活。第一審斟酌許凱鳴之利益及意願，判定其歸由被上訴人監護，亦無不當 云云，因而維持第一審所為被上訴人全部勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，關於離婚 部分：原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴論旨仍執陳詞 ，並以原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄， 非有理由。關於監護子女部分：按判決離婚者，關於子女之監護，由夫任之，為民法 第一千零五十五條、第一千零五十一條所明定。查上訴人雖自八十三年六月一日起至 同年六月十七日止，連續施打毒品，犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，被法院判處 有期徒刑三年一月確定，惟上訴人已於原審八十四年八月十五日言詞辯論時陳明再經 四個月，即可提報假釋云云（見原審卷七○頁）。上訴人假釋出獄後，即無不能撫育 兩造之子許凱鳴之情形。次查被上訴人涉嫌於八十四年五月中旬某日施用毒品海洛因 一次，觸犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，業經檢察官提起公訴，有台灣彰化地方 法院檢察署八十四年度偵字第二○五七號檢察官起訴書在卷可證（見原審卷五一頁） ，嗣後如被法院判處徒刑確定，入監服刑，其撫育兩造之子即有困難。原審就以上情 形，未予斟酌，遽將兩造之子判歸被上訴人監護，自有可議。上訴論旨指摘原判決此 部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 徐 璧 湖 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日