確認抵押權不存在等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八二六號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙 ○ ○ 　　　　　　　　甲○○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十二 日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一四五號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人吳白綉招於民國八十年七月間，以週轉不靈、告貸困難為由 ，向伊商借房地權狀及印章供他人觀看，為伊所拒。吳白綉招竟先偽刻伊之印章為「 賴賢美」，簽發發票日為八十年八月二十日、到期日八十年九月二十日、面額新台幣 （下同）六十萬元之○七二七八一號本票一紙，交付被上訴人甲○○○。嗣吳白綉招 除向伊索取伊所有坐落台中市○區○○段一六三－四○號建面積○‧○四七二公頃應 有部分十八分之一及其地上建物即門牌號碼台中市○區○○街五一巷一九弄一號本國 式鋼筋混凝土造五層樓房第一層面積五五‧七九平方公尺之房地權狀及印章，又佯稱 為證明房地確為伊所有及印章為真正，須伊親領印鑑證明云云，伊不虞有詐，於八十 年八月三十日隨其同往台中市北區戶政事務所申領印鑑證明。詎吳白綉招於詐得印鑑 後，即赴甲○○○處，利用伊之印章簽發以伊為發票人，八十年十一月二十九日到期 面額一百十萬元之○一二三一一號本票一紙交付甲○○○，並與甲○○○共同以伊為 債務人兼義務人，將上開房地作為抵押物訂立債權二百萬元之抵押權設定契約書，再 持向台中市中正地政事務所辦理抵押權設定登記。吳白綉招復於八十年九月三十日再 持伊所有上開房地權狀、印鑑證明等證件，擔保其先前所欠被上訴人乙○○之三百五 十萬五千元債務，而與乙○○共同以伊為債務人兼義務人，將上開房地作為抵押物訂 立擔保債權為四百萬元之抵押權設定契約書，再持向同一地政事務所辦理抵押權設定 登記。甲○○○並以上開虛偽設定登記之抵押權，聲請台灣台中地方法院（以下稱台 中地院）裁定拍賣抵押物，再經台中地院以八十一年度民執五字第九九七號強制執行 事件，執行拍賣伊之上開不動產等情，求為確認被上訴人分別持有之系爭本票二紙之 債權及系爭抵押權所擔保之二筆債權均不存在，並命被上訴人分別塗銷系爭抵押權登 記，及撤銷上述強制執行事件就系爭房地所為之強制執行程序之判決。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：查上訴人主張甲 ○○○持有發票人丙○○，發票日八十年八月二十日、到期日同年九月二十日面額六 十萬元、票號○七二七八一號及發票日八十年八月三十日、到期日同年十一月廿九日 、面額一百十萬元、票號○一二三一一號之本票二張，及上訴人所有系爭房地於八十 年九月二十日為甲○○○設定二百萬元，存續期間自八十年八月三十日起至同年十一 月二十九日止之抵押權之事實，有本票二紙、土地登記簿謄本、建築改良物謄本、土 地登記申請書等件可稽，並為甲○○○所不爭執。雖上訴人否認系爭二紙本票為其所 簽發，並謂係吳白綉招所偽造簽發等語。惟上訴人將其所有系爭房地所有權狀及印章 交付吳白綉招，又應吳白綉招之要求，與之一同申領印鑑證明將之交付吳白綉招等情 ，為上訴人所自認。按借據內印章及作押房契均屬真正，雖由他人代為立據，除有確 切反證外，自應推定為本人授權行為，有最高法院三十七年上字第八八一六號判例可 循。則上訴人將其所有系爭房地所有權狀及印章交付吳白綉招，又申領印鑑證明交付 吳白綉招，吳白綉招用以簽發系爭票號○一二三一一號、面額一百十萬元之本票持向 甲○○○借款，同時以系爭房地為甲○○○設定二百萬元之抵押權，以擔保該一百十 萬元之借款債權及先前甲○○○對上訴人名義簽發之號碼○七二七八一號六十萬元本 票借款債權，應有表見代理之適用。上訴人雖復主張由八十年十一月十二日其與甲○ ○○之電話錄音可以證明錢均為吳白綉招一個人所拿，甲○○○到上訴人家來看房子 ，但未進來問上訴人。上訴人所提出其在台中市第三信用合作社之存款存摺可以證明 上訴人根本不缺錢，毋須借錢等語，縱令屬實，因吳白綉招所持有上訴人之權狀、印 章及印鑑證明均屬真正，且係上訴人所親自交付，甲○○○雖未向上訴人求證，但上 訴人上開行為，已足使第三人信其將代理權授與該他人，自應負授權人之責任。又上 訴人主張該二百萬元抵押權係甲○○○與吳白綉招共同虛偽設定等語，然未能舉證證 明。且上訴人告訴甲○○○及乙○○偽造文書一案，經台灣高等法院台中分院刑事庭 以八十三年度上更㈡字第九三號刑事判決無罪，有該刑事判決可稽，故上訴人此項主 張，尚難憑採。次查吳白綉招持上訴人上開房地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等為乙 ○○設定四百萬元債權之抵押權，有土地登記簿謄本、建築改良物謄本、土地登記申 請書等件可稽，該抵押債務係擔保吳白綉招先前向乙○○所借之三百五十五萬元欠款 ，亦有乙○○提出之吳白綉招簽發其本人及其夫吳木堂為發票人之支票影本可稽。證 人吳木堂復證稱：「乙○○告訴我執有一張一百萬元支票，我不知道我太太用我名義 開了多少張支票，……我太太也跑掉了」等語，堪認吳白綉招負欠乙○○債務未還。 而吳白綉招持上訴人所親自交付之上開房地權狀、印鑑證明及印章等物件之行為，已 足使他人相信上訴人授與代理權與吳白綉招，至該抵押權所擔保之借款究為何人所用 ，則非所問。又上訴人主張林麗與吳白綉招共同虛偽設定四百萬元抵押乙節，經台灣 高等法院台中分院刑事判決乙○○無罪，已如上述，尚不能執此認為乙○○明知吳白 綉招無代理權而與之虛偽設定系爭抵押權。綜上所述，上訴人無從否定系爭本票二紙 之債權及系爭抵押權所擔保之二筆債權不存在，其請求確認此等債權不存在，及命被 上訴人分別塗銷系爭抵押權登記，均不能認為有理由，不應准許。末查甲○○○以上 開二百萬元抵押權聲請法院裁定後，對於上訴人之系爭房地聲請強制執行，經台中地 院以八十一年度民執五字第九九七號強制執行事件為執行程序進行，此有台中地院民 事執行處通知可稽，此強制執行程序並無撤銷之原因存在，上訴人訴請撤銷，難謂有 理由，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查關於上訴人與甲○○○間部分：原審既認定上訴人將其所有之系爭房地所有權狀 及印章交付吳白綉招，又與吳白綉招同往申領印鑑，將之交付吳白綉招等情，援引本 院三十七年上字第八八一六號判例：「借據內印章及作押房契均屬真正，雖由他人代 為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」之意旨，無異認為上訴人對吳 白綉招有授與代理權之行為，乃又謂上訴人之上開行為足使第三人信其將代理權授與 吳白綉招，有表見代理之適用，上訴人應負授權人之責任，就上訴人有無授與吳白綉 招以代理，吳白綉招為代理人抑表見代理人前後認定不符，已難謂無理由矛盾之違法 。次查上訴人與乙○○間部分：原審係認定上訴人所有系爭房地設定四百萬元之抵押 權予乙○○，吳白綉招負欠乙○○債務未還，此項抵押權係擔保吳白綉招先前向乙○ ○所借之三百五十五萬元欠款等情，並未認定上訴人負欠乙○○任何債務。而土地登 記簿謄本記載上訴人為此項抵押權登記之義務人兼債務人（見一審卷八頁），於此情 形，何以上訴人不得請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權，自滋疑義。原審未予澄 清，自有可議。又查上訴人之姓名為「丙○○」，而系爭六十萬元本票所蓋之印章為 「賴賢美」名義，二者不符，能否謂上訴人不得請求確認此本票債權不存在，亦非全 無斟酌研求之餘地。原審就此未予論及，亦嫌疏漏。被上訴人對上訴人之抵押債權是 否存在及上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，攸關上訴人得否請求撤銷前 開台中地院強制執行程序。實情如何，猶待原審詳查審認，上訴論旨執以指摘原判決 不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日