確認抵押權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八八四號 　　上 訴 人　乙○○ 　　　　　　　莊秋香 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年七月二十四日 台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第五五號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人訴請確認上訴人間抵押權關係不存在，其訴訟標的對於上訴人必須合一 確定，故雖僅乙○○提起上訴，其效力及於未上訴之莊秋香，爰併列莊秋香為上訴人 ，合先說明。 次查被上訴人主張：坐落高雄市三民區○○○段覆鼎金小段一一二二號土地應有部分 一○○○○分之二五四及其上建物即建號六九二五號門牌高雄市○○區○○路二四九 號本國式鋼筋混凝土造十二層之第一、二層樓房屋，原屬上訴人莊秋香所有，民國八 十一年二月間，莊秋香擬出售上開房地，為訴外人謝鳳良探悉，佯稱購買，將莊秋香 帶至事先串妥之代書郭武勳事務所，騙得印鑑及所有權狀等資料，以上訴人乙○○為 權利人，謝鳳良為債務人，莊秋香為擔保物提供義務人，持向地政事務所辦理本金新 台幣（以下同）三百萬元之抵押權設定登記。惟其間並無債權存在，應屬通謀虛偽意 思表示，該抵押權設定登記自屬無效。伊向莊秋香購買上開房地並為所有權移轉登記 後，始悉上開房地上有上開抵押權設定登記等情，求為確認上訴人間就系爭房地所設 定之三百萬元抵押權關係不存在，及命上訴人乙○○塗銷系爭抵押權設定登記之判決 （被上訴人另請求撤銷強制執行程序部分，業受敗訴判決確定）。 上訴人乙○○則以：莊秋香同意提供系爭房地供謝鳳良持向伊抵押借款，伊已支付借 款予債務人謝鳳良，系爭抵押權設定登記係屬真正。縱認莊秋香係受謝鳳良詐欺所致 ，因伊為不知情之善意第三人，亦不得對之主張撤銷等語，資為抗辯。上訴人莊秋香 則陳明同意被上訴人之主張。 原審以：被上訴人主張系爭房地原為上訴人莊秋香所有，莊秋香於八十一年二月十一 日與訴外人謝鳳良簽訂不動產買賣契約書，約定以九百萬元之價款出售與謝鳳良，嗣 系爭房地於同年月十三日由莊秋香提供與謝鳳良持向上訴人乙○○設定本金三百萬元 之抵押權，莊秋香並於八十一年二月二十日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，以九 百六十萬元之價款將系爭房地出售與被上訴人，且於八十一年四月六日辦妥所有權移 轉登記與被上訴人等事實，業據提出不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本為證 ，且為上訴人所不爭，堪信為真實。次查上訴人乙○○就系爭三百萬元抵押借款之借 貸情形，陳稱：伊將該三百萬元款項存放代書郭武勳處，至郭武勳有無將之借與謝鳳 良，伊並不知情，辦理抵押時，伊亦未在場云云，足見上訴人乙○○並未親自交付三 百萬元與債務人謝鳳良，亦未參與系爭抵押權之設定登記事宜。而證人郭武勳就系爭 三百萬元借款之如何向銀行領取、何人領取、領款方式、交付何人等情形，所為證言 ，不但前後不一，且自相矛盾。證人蔡英年即郭武勳之妻雖證稱：伊曾自華僑銀行新 興分行提款交付郭武勳云云，惟依其所陳領款時間與領款方式與該銀行之帳戶明細表 所載不符，均難憑以為上訴人有利之證明。另債務人謝鳳良就系爭借款之交付人、收 受人、收受方式及借款流向等情，其陳述不但前後不符，且與證人郭武勳之證言亦不 盡相符，更與彰化商業銀行鳳山分行及民權分行函述內容不同，亦難憑以認定乙○○ 有將系爭借款貸與謝鳳良。至證人蔡幼、蔡水旺為上訴人乙○○之小姑及小叔，所為 證言難免偏頗，況彼等就系爭借款之交付情形，所為陳述與郭武勳及謝鳳良之證言， 亦相矛盾，顯無可採。按莊秋香與謝鳳良所訂不動產買賣契約書，既約定八十一年二 月十四日謝鳳良應給付莊秋香價金四百萬元，莊秋香豈有再將系爭不動產交付謝鳳良 向他人抵押借款之理。從而被上訴人主張上訴人乙○○與債務人謝鳳良間並無系爭抵 押權所擔保之三百萬元債權存在，堪信為真實。而抵押權具有從屬性，上訴人乙○○ 與謝鳳良間既無三百萬元債權存在，則被上訴人訴請確認上訴人間就系爭不動產之三 百萬元抵押權設定關係不存在，洵有理由，應予准許，其併請求命上訴人乙○○塗銷 系爭抵押權設定登記，亦屬有據，應併予准許。因而維持第一審就此部分所為上訴人 敗訴之判決，駁回其上訴。 查判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法 第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意旨 ，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。 本件上訴人乙○○於原審抗辯：被上訴人與莊秋香間就系爭房地為通謀虛偽買賣，應 屬無效之行為，自無確認上訴人間抵押權設定關係不存在之確認利益云云（原審上更 ㈠字卷，第一六八頁、第一六九頁、第二○六頁），攸關被上訴人得否提起本件確認 之訴，自屬重要之防禦方法，原審未在判決理由項下，記載其取捨之意見，遽為上訴 人不利之判決，自屬違背法令，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十一 日