確認抵押權存在

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第二六○號 　　再 抗告 人　黃 萬 得 　　法定代理人　黃藍秀金 右再抗告人因與相對人洪義順間確認抵押權存在事件，提起再審之訴，對於中華民國 八十五年一月二十五日台灣高等法院台南分院裁定（八十四年度再字第五十七號）， 提起再抗告，本院裁定如左： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 按抗告人不服原裁定提起異議，依民事訴訟法第四百九十五條之規定，應視為已提起 抗告，以抗告程序處理，合先敍明。 本件抗告人對於台灣台南地方法院七十三年度訴字第一一三○號確定判決，提起再審 之訴，經原法院以其專屬台灣台南地方法院管轄，乃依民事訴訟法第二十八條第一項 之規定裁定移送該管地方法院。抗告人不服提起抗告，原法院以其為訴訟程序進行中 所為之裁定，不在得抗告之列，因將其抗告以裁定駁回之，抗告人對該裁定不服又提 起再抗告。原法院認其為訴訟程序進行中所為之裁定，爰再以裁定駁回其再抗告。 按原法院或審判長依民事訴訟法第四百九十條第二項之規定，認抗告有同法第四百八 十三條所定不得抗告之情形，所為駁回抗告之裁定，抗告人應仍得以抗告無同法第四 百八十三條所定之情形為理由提起再抗告。此時，原法院或審判長對於該再抗告自不 得再適用同法第四百八十三條之規定逕以裁定駁回之，否則即屬違法。本件抗告人對 原法院上開移送管轄之裁定，本得依同法第四百八十二條規定提起抗告，原法院誤認 其為同法第四百八十三條所定不得抗告之裁定，經以裁定駁回其抗告後，抗告人對該 駁回之裁定提起再抗告，依上說明，原法院自不得更適用同法第四百八十三條之規定 為駁回再抗告之裁定。乃原法院見未及此，竟以上開理由而為駁回抗告人之再抗告， 即有未合。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 許 澍 林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十八 日 Ｅ 最高法院民事裁定 本裁定當事人欄「再抗告人」應更正為「抗告人」；案由欄「再抗告人」應更正為「 抗告人」，「提起再抗告」應更正為「提起抗告」，特此裁定。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 洪 根 樹 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十八 日