排除侵害聲請續行訴訟

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第二七七號 　　抗告人　陳德祥（祭祀公業陳承添管理人）　 右抗告人因與徐南雲間請求排除侵害事件，聲請續行訴訟，對於中華民國八十五年二 月八日臺灣高等法院高雄分院更審裁定（八十四年度上更㈠字第一五五號），提起抗 告，本院裁定如左： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 查本件抗告人與相對人徐南雲間請求排除侵害事件，前經臺灣屏東地方法院判決其敗 訴，抗告人不服，對之提起上訴，案列原法院八十三年度上字第一二六號審理時，抗 告人於民國八十三年十一月二十四日具狀陳稱：本件有合意停止訴訟之必要，請通知 對造，俾同意暫時停止訴訟程序等語，原法院即送達其繕本，相對人收受後，於同年 十二月六日提出同年月五日製作之「民事排除侵害狀」，陳稱：所請暫停訴訟，應准 予同意等語，經受命法官批示「繕本送達對造」。卷內郵票收付計算書雖有十二月八 日送達排除侵害狀一件，支郵新臺幣二十八元之記載，惟並無送達回證，嗣於八十四 年四月十一日再行送達，則經抗告人收受。同年五月三十一日，原法院通知兩造，略 稱：兩造於八十三年十二月五日合意停止訴訟程序，扣除在途期間八日，至八十年四 月十三日屆滿四個月，未續行訴訟程序，依民事訴訟法第一百九十條之規定，視為抗 告人撤回其上訴等語。抗告人於同年六月十五日收受通知之送達，即於同年月十七日 具狀抗告，並聲明異議暨聲請繼續審理，主張：伊於同年四月十二日始收受相對人「 民事排除侵害狀」之送達，合意停止訴訟期間尚未屆滿四月等語，原法院裁定駁回其 續行訴訟之聲請，前經本院准抗告人之抗告，予以廢棄，原法院於發回更審後，仍為 駁回聲請之裁定，抗告人復行抗告。 按訴訟程序之合意停止，乃當事人兩造以合意停止訴訟程序之進行。此項合意於兩造 向法院陳明時，始發生合意停止之效力，觀諸民事訴訟法第一百八十九條規定自明。 是訴訟程序得因合意而停止者，須兩造間有停止訴訟程序之合意，且須此項合意已由 兩造向受訴法院陳明。據卷內資料，本件於抗告人具狀聲請原法院准予合意停止訴訟 程序前，兩造並無停止訴訟程序之合意。抗告人於前開書狀內係稱：本件有合意停止 訴訟之必要，請通知對造，俾同意暫時停止訴訟程序等語，顯然與相對人間亦尚無停 止訴訟程序之合意。相對人收受該書狀之送達，提出「民事排除侵害狀」，陳稱：所 請暫停訴訟，應准予同意等語，既無證據顯示已將同意停止訴訟程序之意思向抗告人 表示，於原法院將該書狀送達抗告人前，即不能謂兩造已有停止訴訟程序之合意。卷 內郵票收付計算書內雖有十二月八日送達排除侵害狀一件，支郵新臺幣二十八元之記 載，惟並無其送達證書，原法院向郵政機關查詢，則因已逾查詢期限，而無結果。抗 告人既僅承認於八十四年四月十二日收受原法院所為第二次送達之民事排除侵害狀， 兩造合意停止訴訟程序之效力於該期日之前即無由認已發生。是原法院通知兩造：以 兩造於八十三年十二月五日合意停止訴訟程序，扣除在途期間，至八十四年四月十三 日屆滿四個月，未續行訴訟程序等由，認依民事訴訟法第一百九十條之規定，抗告人 之上訴應視為撤回云云，尚有未洽。自抗告人承認收受書狀之八十四年四月十二日起 算，其於同年六月十七日聲請續行訴訟，既未逾四個月，於法即無不合。原法院駁回 其續行訴訟之聲請，自非允當。抗告意旨，聲明廢棄原裁定，非無理由。 據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十 日 Ｚ