排除侵害

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○五一號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十七日台灣高等法 院台南分院第二審判決（八十四年度上字第六○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段六四七號土地（下稱：系爭土地）為伊及訴外人 江進發所共有。被上訴人未經伊及江進發之同意，擅在該地內如第一審判決附圖（下 稱：附圖）所示Ａ、Ｂ部分分別舖設暗管及明管水溝，經伊制止無效等情，爰依民法 第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將系爭土地內如附圖所示Ａ、 Ｂ部分之排水溝除去，交還土地與伊及其他共有人之判決。 被上訴人則以：伊所有同段六五五號土地，因無適宜之排水道供排水之用，依民法第 七百七十九條規定，伊在附圖所示Ａ、Ｂ部分舖設排水溝，即為法之所許。且上訴人 之被繼承人即其夫張啟棠與訴外人江進發曾簽立切結書，提供系爭土地與伊父黃石炎 通行及排水之用，伊為排水需要，重新舖設附圖所示Ａ、Ｂ部分之水溝，亦無不當等 語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：系爭土地東側之同 段六五一、六五二、六五三、六五四、六五五號等土地，原於六五二號土地與系爭土 地接連處埋設有排水管，以與系爭土地西側之水溝相通，再排向嘉義市政府在嘉義市 ○○路二三八巷設置之排水溝以為排水。惟經於民國八十五年六月十九日勘驗現場時 ，該東（側）溝、西（側）溝間之暗管已遭人阻塞，無法相通排水，西溝之東側臨系 爭土地部分並設有磚造擋水牆，有勘驗筆錄及現場略圖可考。而被上訴人所有六五五 號及其附近之東側土地，其地勢均較西側為高，水流之方向係由東向西，亦有嘉義市 政府八十四年九月二十七日府工土字第六五五九三號函可稽，則被上訴人以該東、 西溝相通之暗管遭西側住戶阻塞，為地勢較高之東側排水之需，有必要於東溝向西北 沿系爭土地之東側，築造附圖所示Ａ、Ｂ部分之暗管及水溝，以通達上開二三八巷排 水溝，依民法第七百七十九條第一項規定，即屬有理。且經核於該Ａ、Ｂ處設置水溝 ，可免妨礙系爭土地為巷道之使用，亦屬對系爭土地損害最少之處所及方法。是上訴 人就系爭土地之所有權內容，已因受民法第七百七十九條之限制，而不得主張被上訴 人係無權占有系爭土地。上訴人本於系爭土地之所有權，訴請被上訴人將附圖所示Ａ 、Ｂ部分之排水溝等地上物除去，交還土地與上訴人及其他共有人，於法不合，不應 准許等詞，為其判斷之基礎。 查原審雖謂：系爭土地東溝、西溝間之暗管已遭人阻塞，無法相通排水，有八十五年 六月十九日之勘驗筆錄及現場略圖可考云云，然上訴人既主張該暗管可與西側水溝相 連接，以供排水之用（見：原審卷八二頁），且原審上開勘驗筆錄及現場略圖除記載 被上訴人曾抗辯：暗管遭西側住戶阻塞等語外，似均未為該暗管已被阻塞之註記（見 ：原審卷一一八、一一九頁），乃原審就該暗管究否遭阻塞一事，於兩造各執一詞之 情形下，竟未再詳為調查，遽憑記載未週全之勘驗筆錄及現場略圖，而為不利於上訴 人之認定，已難謂於法無違，況多年來該暗管既連接東、西側水溝作排水之用，縱一 時受阻塞，是否不能為疏通﹖疏通後是否仍不能達排水之目的﹖原審胥未查明，即認 被上訴人有另築附圖所示Ａ、Ｂ部分之排水設施之必要，亦嫌率斷。縱被上訴人確得 行使民法第七百七十九條所定之高地所有人之過水權，惟被上訴人所有之土地係與系 爭土地坐落同地段之六五五號，但其築造Ａ、Ｂ部分排水設施之地點，却在間隔有同 段六五四、六五三、六五二、六五一號等土地之同所六五○、六五○－一號土地之邊 緣，苟自被上訴人之土地沿該六五四等號土地之邊緣，並無排水溝以通達Ａ、Ｂ部分 之排水設施，被上訴人是否猶得因行使過水權而獲致排水之目的﹖殊非無疑。又上訴 人所稱：「被上訴人自認為將房屋租與他人，始舖設排水溝」等語（見：原審卷八二 頁）如屬不虛，顯見被上訴人之設置該排水溝係別有所圖，是否尚得執前揭之過水權 以拒斥上訴人對其行使「物上請求權」，尤非無研求之餘地。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日