確認土地抵押權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一三九八號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　陳家慧 右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十二 日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度重上字第六四號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人間就如原判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱 系爭抵押物），設定本金最高限額新臺幣（下同）五千萬元之抵押權，然上訴人僅交 付二千萬元，另外一千萬元上訴人並未交付。惟於抵押債務屆清償期後，上訴人聲請 拍賣抵押物，行使抵押權時，竟主張抵押債權為三千萬元，因之兩造間之抵押債務金 額究為二千萬或三千萬元之法律關係有不明確，致使伊之權益有受侵害之危險，為除 去此危險，有即受確認判決之法律上利益等情。求為確認上訴人就被上訴人乙○○所 有附表編號１之抵押物、被上訴人丙○○所有附表編號２之抵押物、被上訴人陳家慧 所有附表編號３之抵押物於民國八十二年九月十三日設定共同擔保本金最高限額五千 萬元抵押權所擔保之本金債權超過二千萬元之部分不存在之判決。 上訴人則以：被上訴人之母陳王麗英係以系爭抵押物為擔保借款及設定抵押之代理人 ，雖被上訴人主張，其並未授權將其中一千萬元滙給訴外人杜甘葕，然被上訴人借款 之事，均委由其母代理觀之，被上訴人縱然不負有權代理之本人責任，亦應負民法第 一百六十九條之表見代理之授權人責任等語。資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：經查，上訴人 所稱：「……我交一張二千萬元之支票給陳王麗英，她說要拿現金，陳王麗英就告訴 銀行的小姐錢要如何滙，滙給誰都是陳王麗英辦的」云云，核與卷附「台南區中小企 業銀行跨行滙出申請書」二紙所載滙款人為甲○○（上訴人）不合。依據上開滙出申 請書其中滙交陳瑞珍（被上訴人之姐妹）之金額為九百三十九萬一千元正，對此何以 未匯交一千萬元整數之原因，上訴人所辯先後不一；況自錄影帶中均未見上訴人有交 付差額餘款予陳王麗英及點算鈔票之動作鏡頭，更未見被上訴人之母有交付六十萬元 利息給上訴人之動作鏡頭，凡此滙款手續均係上訴人一人處理，將一千萬元之款項中 私自扣抵六十萬九千元迨無疑義。準此，被上訴人之母陳王麗英既無辦理滙款手續， 另一千萬元滙交杜甘葕，亦同屬上訴人所處理滙出，應可認定。證人蔡瓊瑲雖證稱： 「被告（上訴人）到銀行習慣都是找我，是陳太太和杜太太一起到銀行去辦，甲○○ （上訴人）、陳太太和杜太太我不認識，他們三人一起至櫃台前面跟我說要滙款，是 他們各自跟我講，是陳太太和杜太太說要滙入二個帳戶，而甲○○拿支票二千萬滙入 陳太太和杜太太的戶頭裏而且指明要現金，我已記不清楚手續費是那一位太太給我， 可以確定是那二位太太其中之一位，絕不是甲○○，而手續費是另外給的，不是滙款 中的錢，甲○○自己一個人在櫃台，因為在寫借據，因甲○○存款不足是跟我們公司 借據（款），當天有借款完成」等語。然查，上訴人就滙款之手續費用已自認係由應 交付被上訴人之母陳王麗英之二千萬元其中一千萬元滙給陳瑞珍之款項中扣抵，核與 證人之證詞不符。又第一審勘驗筆錄記載：「十四時十分十五秒，三人在櫃台前但證 人（指蔡瓊瑲）不知是辦何事」及證人在上述證詞卻謂：「陳太太、杜太太說要滙入 二個帳戶」云云，其為不實者二。另上訴人在八十二年九月二十二日滙款當天，並未 向台南區中小企業銀行南台南分行辦理借款等情，業經該行函覆在卷。乃證人證明甲 ○○並無辦理滙款手續，因而在上開證詞中，敍述：「甲○○自己一個人在櫃台，因 為在寫借據，因甲○○存款不足，是跟我們公司借據（款），當天有借款完成」云云 ，其不實者三。綜上觀之，證人之證詞尚非可信，從而上訴人將其中一千萬元滙交 杜甘葕，自非依債務本旨交付被上訴人，即不生交付金錢而成立借貸關係之效力。又 上訴人應交付被上訴人三千萬元之金錢貸款，除其中一千萬元同意抵銷被上訴人丙○ ○前此負欠上訴人之一千萬元抵押債務以代交付外，其餘二千萬元陳王麗英要求上訴 人滙入被上訴人之姐妹陳瑞珍設於彰化銀行台南分行之帳戶內，並交付金融卡一張供 上訴人依照金融卡內所載帳號處理滙款等情，業經證人劉明輝證述在卷。則陳王麗英 既已明示要求上訴人將二千萬元金錢滙入指定之陳瑞珍帳戶，豈有臨時又變更原意而 要求上訴人將其中一千萬元滙交案外人杜甘葕之理？上訴人又辯稱，其前以被上訴人 欠款三千萬元，聲請裁定拍賣抵押土地，被上訴人就拍賣抵押物裁定提起抗告主張： 「抗告人（即被上訴人）等以如附表所示向相對人（即上訴人）抵押借款並不爭執， 抵押期間自八十二年九月十三日至八十三年九月十三日止，並未約定如未按期付息時 ，即喪失期限之利益，應立即全部償還」；又被上訴人乙○○另與廖桂冠、顏清煌確 認本票債權不存在事件亦主張：「至於原告陳王麗英向案外人杜甘葕借款九百萬元之 債務，亦於本年九月間，因原告陳王麗英另向第三人甲○○借款三千萬元，由甲○○ 於八十二年九月二十二日向杜甘葕交付一千萬元……」各等語，顯然被上訴人已多次 承認向上訴人借款三千萬元云云。雖被上訴人在八十三年二月四日抗告狀載述「抗告 人等以附表向相對人抵押借款並不爭執」，但對於借款金額並未明白承認為三千萬元 ，自不能為上訴人有利之認定。至於另案臺灣臺南地方法院八十三年度重訴字第一三 號確認本票債權不存在事件，係陳王麗英、乙○○與廖桂冠、顏清煌間之訴訟，並非 兩造間訴訟，該判決事實欄原告方面陳述固記載：「……以由原告向訴外人甲○○借 款三千萬元……」等語，有民事判決附卷可按，惟被上訴人於本件則堅決否認其事， 自不能執此即謂被上訴人有所自認。是上訴人此部分之答辯亦不足採。被上訴人之母 陳王麗英與杜甘葕之間，於前此因抵押借款債務，究竟抵押契約當事人為何人及債務 是否又全部清償，發生糾紛因而涉訟在案，有卷附民事判決書可稽。陳王麗英既對於 是否負欠杜甘葕之債務尚有爭執，依經驗法則衡之，豈有平白同意上訴人將一千萬元 之鉅款滙交杜甘葕之理等詞。為其判斷之基礎。 惟查，證人杜甘葕於第一審證稱：「是我和陳王麗英當場辦的，事先通知一同去的， 陳王麗英電滙一千萬元後，當日下午就到我家拿欠我一千萬元的票據。」等情（見第 一審卷第五二頁背面）。若證人杜甘葕所證屬實，則滙交杜甘葕之一千萬元，能否謂 係上訴人未經陳王麗英授權將之滙於杜甘葕，即非無審酌之餘地。上訴人前對被上 訴人聲請裁定拍賣抵押物，主張被上訴人積欠金額三千萬元（台灣台南地方法院八十 三年度拍字第一三號），被上訴人對該裁定提起抗告，其抗告理由，除以：「抗告人 等以如附表所示向相對人抵押借款並不爭執」外，並稱其已付利息九十萬元、六十萬 元，尚欠八十二年十月十三日、同年十一月十三日、同年十二月十三日利息各三十萬 元共九十萬元未付清而已（見第一審卷第二二、二三頁）。則由被上訴人上開所載之 利息，不難計算出其本金之金額究竟係二千萬元或三千萬元，原審未遑推闡，遽謂被 上訴人未承認借款三千萬元，不無疏略。又證人蔡瓊瑲證稱：「因甲○○存款不足是 跟我們公司借款，當天有借款完成」等語，但並沒有說明究竟係向其公司之那一家分 行借款。原審僅憑台南區中小企業銀行南台南分行函覆，甲○○未在該分行借款，即 謂該證人之證言不實，亦屬率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日