確認抵押債權不存在（塗銷抵押權登記）

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六八五號 　　上 訴 人　乙○○○ 　　被上訴人　甲 ○ ○ 右當事人間請求確認抵押債權不存在（塗銷抵押權登記）事件，上訴人對於中華民國 八十五年九月二日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第九六六號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：民國七十四年間，伊夫吳文雄因開發土地需用資金，向被上訴人之 父王鳳鳴求借一百萬元（新台幣，下同），並簽交面額一百萬元，發票日七十四年二 月二十八日，到期日七十九年八月三十一日之本票一張，然王鳳鳴僅匯款二十萬元與 吳文雄，旋即由吳文雄償還，王鳳鳴迄未交付一百萬元，亦未返還本票。嗣吳文雄再 請求王鳳鳴交付一百萬元，王鳳鳴要求提供擔保後始願意交付，王鳳鳴將上訴人所有 坐落宜蘭縣頭城鎮○○路下新小段三七之二地號所有權全部及同鎮○○段大金面小段 四八九之十七地號應有部分一九二分之六四兩筆系爭土地以其子即被上訴人名義辦妥 抵押權設定登記，卻仍未將一百萬元交付吳文雄。兩造抵押權之成立，以債權已存在 為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者 ，應屬無效。爰求為命被上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。 被上訴人則以：兩造間確有消費借貸關係存在，且存在於兩造之間，而非存在於吳文 雄與王鳳鳴間，且以前開不動產設定抵押權擔保，亦經上訴人同意，其否認借貸關係 成立及收到被上訴人所交付之金錢並不實在。上訴人及其夫吳文雄於訴訟外委託現已 死亡之林文雄律師發存證信函，邀請伊至該律師事務所商談債務問題，曾經承認積欠 伊債務，本件抵押債權確實存在等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：按金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負 舉證之責，但若貸與人提出之借用證內已表明收到借款，且又為貸與人設定抵押權以 確保其債權，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（參見最高法院六十九年 台上字第三五四六號判例）。查被上訴人主張上訴人於七十四年十月二十九日向其借 款一百萬元，以系爭土地為其設定一百萬元之抵押權，供為擔保，有借據一張及土地 登記簿謄本，暨他項權利證明書為證。上訴人對此借據之真正不爭執，借據記載「 、、茲借到新台幣壹佰萬元整（自民國、、起、、止）此據」，核 與土地登記簿謄本及他項權利證明書記載權利價值債權額一百萬元正，存續期限自民 國七十四年十月二十四日起至民國七十五年十月二十四日止相一致，足證本件登記之 抵押權，即為擔保此借據借款一百萬元之債權，而與吳文雄於七十四年二月二十八日 所簽發一百萬元之本票借款無關。一般通常用語，所謂「茲借到」即為「收到借款」 、「已借到手」之意，如上訴人未收到借款一百萬元，又豈能任其設定之抵押權存在 達十年之久﹖借款距今時隔十年，法院審理時如非對照借據而隨口應答，自難免記憶 有誤，不能因被上訴人之父王鳳鳴在第一審數次口頭陳述付款日期略有歧異，遂可認 定其未交付借款。雖借據記載「借款人乙○○○、吳文雄」，然查上訴人與吳文雄為 夫妻關係，設定抵押之土地登記為上訴人所有，抵押權設定登記債權額為一百萬元， 義務人為乙○○○，債務人同設定人，足證借款人為上訴人一人，吳文雄僅為上訴人 之經手代理人，申言之，上訴人設定抵押權所擔保之債權為一百萬元而非五十萬元。 上訴人所辯本件係與吳文雄共同借款，其所負擔之債務僅有五十萬元云云，殊不可採 。又本件金錢之出借，雖由王鳳鳴出面與上訴人接洽，但借據已記明「王延傑先生收 執」，足見王鳳鳴出借金錢時，已言明本件借款之出借人為被上訴人，自應以被上訴 人為借款契約之當事人，至於被上訴人與其父王鳳鳴內部之資金關係如何，對於雙方 消費借貸契約之成立，不生影響。上訴人辯謂，本件借貸契約之真正當事人為訴外人 即上訴人之夫吳文雄與被上訴人之父王鳳鳴云云，亦不足採。兩造既有消費借貸關係 之存在，從而上訴人訴請塗銷系爭抵押權之登記，即不應准許。因而維持第一審所為 上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無違誤。 本院查被上訴人及其兄王廷俊、其父王鳳鳴固曾供述，出借一百萬元給上訴人是王鳳 鳴接洽的，錢是向王鳳鳴借的云云，然渠等因內部資金變動之原因關係，推由被上訴 人為締約之債權人，本於私法自治原則，尚非法所不許，其當然得行使契約上之債權 （本院四十三年台上字第九九號判例意旨參照）。本件借據上所載借到金額為一百萬 元，其借款人雖併列乙○○○、吳文雄，然觀諸抵押權登記之債權額同為一百萬元， 上訴人為義務人兼債務人，抵押物為上訴人所有，前後對照，顯見其真意為上訴人出 面借款一百萬元並提供抵押物設定擔保，原判決因而認定吳文雄在借據形式上雖列為 借款人，實僅係經手代理人，上訴人之借款金額應為一百萬元，核與事理無違。上訴 論旨，徒就原審採證認事之職權行使予以指摘，並就原判決已說明事項，泛言未論斷 ，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十六 日