確認派下權存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○五五號 　　上　訴　人　鄭慶堂即祭祀公業鄭傳景管理人 　　訴訟代理人　朱金龍律師 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　鄭弘榮 　　　　　　　　鄭宗銘 　　　　　　　　鄭宗欽 　　　　　　　　鄭宗華 　　　　　　　　鄭宗盛 　　共　　　同 　　訴訟代理人　莊乾城律師 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日台 灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一一四號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：被上訴人之祖先鄭傳景，有次男允靈，允靈有長男煌猛、次男煌 省及叁男煌院，其中次男煌省一支有長男觀謀，觀謀有次男先京，先京有叁男祖益， 祖益有長男基浸潤，基浸潤有次男和尚（別名登財），和尚有長男肴（別名顯炎）； 鄭肴一支下除長男鄭天送外另有螟蛉子鄭乞，鄭乞有長男弘宗、次男弘耀（即被上訴 人甲○○）、叁男弘榮（即被上訴人鄭弘榮），長男弘宗于民國六十年十二月一日死 亡，遺有長男定昌（即被上訴人乙○○）；而允靈之三男煌院一支有長男觀說，觀說 有長男先授，先授有長男祖載，祖載有次男基溪泉（即基泉），基泉有次男尊港，尊 港有長男顯東（即文東），顯東有次男益紫，益紫有長男宗銘（即被上訴人鄭宗銘） 、次男宗賢（已故）、叁男宗欽（即被上訴人鄭宗欽）、肆男宗華（即被上訴人鄭宗 華）、伍男宗盛（即被上訴人鄭宗盛）。按「派下子孫有養子女或過房（嗣）子、螟 蛉子均以婚生子女同論」祭祀公業鄭傳景派下員繼承慣例第三項定有明文。故鄭乞雖 為鄭肴之螟蛉子與鄭肴之長男鄭天送同為直系血親卑親屬具派下員資格，鄭乞死亡後 其直系血親卑親屬乙○○、甲○○、鄭弘榮按繼承慣例第一項亦具派下員資格，是故 被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮三人應有祭祀公業鄭傳景之派下權。茲被上訴人既 為祭祀公業鄭傳景之派下員，上訴人故意漏列被上訴人之名義，嚴重損害被上訴人權 益，自有提起訴訟確認之必要。且被上訴人如不訴請確認，則被上訴人之祭祀公業鄭 傳景派下權是否存在，亦將無法明確，被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，自 得訴請確認，以排除此項損害，即屬有即受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認 被上訴人七人之祭祀公業鄭傳景派下權存在之判決。 上訴人則以：被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮主張渠等之祖先「鄭乞」在日據時代 原為「鄭肴」之螟蛉子，於昭和五年二月八日改為「鄭肴」之養子，同年三月十日即 與「鄭肴」終止收養分戶，再為「李家」收養為養子，故改姓為「李乞」，由戶籍登 載事實，足證「鄭乞」原為「鄭肴」之螟蛉子，然後由螟蛉子改為養子，嗣後又與「 鄭肴」終止收養關係改為「李扁」所收養，因此改名為「李乞」，已與鄭家斷絕枝脈 關係。又根據被上訴人所呈之族譜並無「鄭肴」或「鄭乞」其人，則「鄭肴」之戶籍 謄本，只能證明其為另一支鄭氏子孫，而非鄭傳景之派下子孫。次查，被上訴人鄭宗 銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭宗盛原為鄭傳景之子孫，唯其祖父「鄭東」即「鄭港」之長 子，於明治十八年二月二十四日，被「高元」所收養更名為「高東」，「高元」於明 治三十八年六月十六日死亡，而「高東」於明治四十一年二月二十六日經台北廳大加 吶堡大稻埕北門外街二百六十番戶分戶除戶時，尚姓高，其子女及配偶亦姓高。其既 然主張為鄭傳景之派下子孫，惟所呈之戶籍謄本除了彼此矛盾不同外，且與其所列之 系統表及玉田本宗鄭氏派下歷年帳簿不相符合，顯見被上訴人之祖先是另一支鄭氏家 族與本祭祀公業鄭傳景無關等語。資為抗辯。 原審以：被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮主張前揭事實，業據其提出祭祀公業鄭傳 景派下系統表及鄭肴、鄭乞、乙○○、甲○○、鄭弘榮戶籍謄本足證。經查依卷附之 戶籍謄本研析：被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮之先人鄭乞（明治三十六年七月十 三日出生），於明治三十八年一月二十九日因生母葉氏完與李扁結婚（葉氏完為李扁 之妻，於明治三十八年一月二十九日結婚入李扁戶籍）為李扁收養，同日養子緣組入 李扁戶籍，其時戶籍上姓名仍記載為「鄭乞」；又大正十二年十月十二日受雇於余成 家，寄留於余成家戶籍姓名仍為「鄭乞」，嗣後於寄留余成家戶籍中，始為姓名「李 乞」之更正，足證被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮之先人「鄭乞」於大正年間即名 為「李乞」，並非昭和五年二月二十日以後為「李乞」之名，上訴人所辯「鄭乞」於 昭和五年二月二十日改名為『李乞』」，自無可採。次查，李乞於昭和五年二月八日 前與養父李扁終止收養關係，並為鄭肴收養，昭和五年二月八日入戶於鄭肴戶籍改名 鄭乞；嗣昭和五年三月十日鄭乞自鄭肴戶籍分戶自成戶長，昭和十六年十一月八日長 子鄭弘宗（即被上訴人乙○○之生父）出生，民國三十七年一月十五日次子甲○○出 生，民國四十二年十月六日叁子鄭弘榮出生，鄭乞於民國五十三年三月一日死亡，顯 見被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮之先人鄭乞自昭和五年二月八日以後迄民國五十 三年三月一日死亡止，始終冠鄭姓；且其子孫即被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮亦 冠鄭姓；設若鄭乞有被李扁於昭和五年二月二十日再收養，則何以戶籍謄本上全無改 為李姓之記載，是上訴人辯稱被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮之先人鄭乞於昭和五 年二月二十日已再被李扁收養，此顯然違反上開戶籍記載，自屬無據，殊難採信。又 依上訴人提出之戶籍謄本關於鄭乞之事由欄固記載『昭和五年二月二十日養子緣組除 戶』（即自李扁戶除戶），『昭和五年二月八日養子緣組入戶』（即入鄭肴戶）。惟 此乃除戶及入戶之日期，尚難據以認定即係終止收養或收養日期，上訴人抗辯鄭乞未 與李扁終止收養前又被鄭肴收養，其與後收養者鄭肴之收養關係無效云云，亦不足採 。又上開李扁日據時代戶籍謄本鄭乞項下之記載其意為自鄭肴戶內除名，再為李扁收 養，與上訴人所為解釋，其意為原姓鄭，嗣改為姓李，最後自李扁戶內除戶不同。本 院審酌前開調查所得，認李扁日據時代戶籍謄本，鄭乞（即李乞）項下所謂養子緣組 除戶係指自李扁戶內除去，始為正確，上訴人所稱係指鄭肴戶內除戶，再為李扁收養 故由鄭乞改為李乞云云，自屬未洽。按日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口 ；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響；又收養之終止，亦不以申報戶口為要件 ，終止收養之效力發生日期為終止收養協議成立之日，故不得依戶口之登記，不憑事 實而遽認其已否終止收養關係（參見台灣民事習慣調查報告第一六○、一七○頁）。 是以收養之成立與終止概以事實為準，而非以戶口申報及其申報日期為準，故戶口申 報日期之先後並不影響收養之成立與終止。上訴人執此抗辯「李乞」縱曾經為鄭家收 養，然鄭家收養李乞時，李乞尚未與李家終止收養關係，李乞與鄭肴之收養關係應自 始無效，雖李乞事後與李家終止收養，然終止收養之後，並未再與鄭家辦理收養手續 ，李乞與鄭肴間之收養關係仍然不存在云云，自不足採。綜上所述，被上訴人乙○○ 、甲○○、鄭弘榮之先人鄭乞既為鄭傳景之子孫，而依據祭祀公業鄭傳景派下員繼承 慣例第一項規定：「凡屬直系血親屬卑親屬之男性子孫，均得繼承派下權。」第三項 規定：「派下子孫有養子或過房（嗣）子、螟蛉子均以婚生子女同論」，鄭乞雖為鄭 肴之螟蛉子，與鄭肴之長男鄭天送同為直系血親卑親屬具派下員資格，鄭乞死亡後， 其直系血親卑親屬乙○○、甲○○、鄭弘榮按上開繼承慣例第一項規定，亦具派下員 資格，因此，被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮三人應有祭祀公業鄭傳景之派下權。 抑且，被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮之祖先鄭傳景係鄭乾元祭祀公業鄭乾元之肆 男，由祭祀公業鄭乾元之派下系統表亦可知乙○○、甲○○、鄭弘榮係一脈相承鄭氏 之派下子孫。此事實亦於另案確認派下權存在事件中，經台灣台北地方法院八十二年 度訴字第二八四八號、台灣高等法院八十三年度上字第二八○號判決確認乙○○、甲 ○○、鄭弘榮就祭祀公業鄭乾元有派下權存在確定在案，此亦經調卷核閱明確，並有 被上訴人提出之民事判決確定證明書可證。更足以證實被上訴人乙○○、甲○○、鄭 弘榮係鄭傳景之派下子孫。另被上訴人鄭宗銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭宗盛主張前揭事 實，業據其提出祭祀公業鄭傳景派下系統表及戶籍謄本可稽。經查上訴人提出之戶籍 謄本，其上有關「鄭東」姓氏之為「鄭」或「高」其上更改「四次」，兩者何者為真 固值審究。然查明治二十八年二月十四日鄭東與黃來結婚入籍時，鄭東仍為「鄭」姓 ，於明治四十一年分戶時亦為鄭東，並非高東，而其後之戶籍則皆為「鄭東」，上訴 人所提戶籍謄本上原記載「明治十八年二月二十四日入籍」，而「養子緣組入戶」係 事後才在旁加以改寫，且將「養子」刪改為螟蛉子，其他人如「黃氏來」、「鄭氏去 」之事由欄上之「從兄」皆遭刪除，而其後之戶籍又皆為「鄭東」，此可證實鄭東應 未為高元收養，縱曾經被高元收養，亦已終止，否則不可能「從兄」字樣均刪除，其 後之戶籍仍登載為「鄭東」，上訴人所辯鄭東為高元收養或為其螟蛉子或未與高元終 止收養關係云云，均無足採。次查祭祀公業鄭傳景係於日據大正三年十月二日成立， 有土地登記簿謄本在卷可稽，當時鄭東即為創始人之一，且鄭東之子鄭益紫（即被上 訴人鄭宗銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭宗盛之父）於民國四、五十年間尚為祭祀公業鄭傳 景之管理人，此為上訴人所不爭執，並有國立台灣大學五十七年一月十二日（五七） 校總○三○六號函影本附卷足按，嗣後鄭益紫於五十一年八月十三日書立祭祀公業管 理人拋棄證，並由鄭顯成繼任管理人。於民國四十三年至四十八年及四十八年至五十 三年由鄭益紫代表祭祀公業鄭傳景將其土地租與國軍二二四八部隊使用。況上訴人於 民國六十三年向台北市政府民政局陳報祭祀公業鄭傳景之派下全員名冊所列之派下系 統表亦將鄭東、鄭益紫列為派下子孫，此分別亦有祭祀公業管理人拋棄證、契約書及 台北市政府民政局六十三年一月十九日北市民三字第九○二號公告等影本在卷可稽。 上訴人雖抗辯拋棄書為鄭益紫自己所寫，不足以證明其為合法之管理人云云，惟自前 述台灣大學函及契約書等觀之，鄭益紫曾為上訴人祭祀公業之管理人，應堪認定。更 足證實上訴人所辯「鄭東」被他人收養而不得為派下云云，殊無可採。又上訴人於七 十五年三月十六日頒發祭祀公業鄭傳景管理委員之當選證書給予鄭宗欽，並寄發開會 通知書予被上訴人，亦有當選證書、開會通知書及信封影本附卷可參，此均足以證明 上訴人承認被上訴人有派下權。另上訴人憑日據時期之戶籍調查表，抗辯鄭港及鄭泉 並非鄭傳景之後代子孫云云。惟日據時期之戶籍調查表係日據初期由戶政人員根據詢 問而加以記載，是所登載者常有音同字異之情形，亦有記載字、號別名或諱名，日期 誤差者亦有所見。被上訴人主張「鄭泉」即為基溪泉，依鄭傳景派下之族譜係鄭「泉 」，因其為二十二世，；死後冠基字而為基泉，且俾免與另一支之「泉」混同誤認， 而加「溪」字，成為「基溪泉」，而鄭港係鄭泉之次男，此有鄭氏族譜、系統表及鄭 傳景派下鄭氏族譜影本可參；又「港」與「尊港」乃係因諱名而加「尊」字，此參酌 族譜上之生者之次序及死後名諱之次序亦可證實。至「鄭東」與「鄭貴」之出生年份 相差一年，適可以證明二者確係戶籍之筆誤並非不同一人，且從「鄭東」之妻「黃氏 來」（來涼）出生年月日相同，父黃元相同，即可證明係同一人。至上訴人所辯戶籍 調查表上長孫「清標」乙節，就系統表觀之，該「清標」等三人為鄭貴之子，而「貴 」之二子、三子系統表上與戶籍上不同係因名與字號之差別，此從上訴人之父「世英 」為戶籍上之名字，而族譜上則為「細」（尊細），而「尊細」出生別為「五男」而 系統表上為「二男」亦可佐證。況以上訴人即管理人之系統研析，先柳之下為「聯登 」、「聯標」、「聯伙」、「四桂」、「贊富」，其中「贊富」死後諱名「祖富」， 並非系統表上之「府」，而「祖富」有長男「適衛」、次男「金」、三男「金盛」、 四男「金」五男「自鼎」（玉著）、六男「自居」；「金」死亡諱「基」有長男「心 愿」、次男「心圓」、三男「尊文子」、四男「尊庚」、五男「尊細」；「尊細」之 三男「顯成」為上訴人自行加入。準此「尊細」並非「世英」，不僅名不同且出生別 亦殊，而上訴人即管理人仍自認為派下員，是上訴人以日據時期戶籍上記載與事實不 符，而否認被上訴人鄭宗銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭宗盛為祭祀公業鄭傳景之派下員， 亦無可採。又原證八之日據時期戶籍謄本所載鄭東之戶籍地為「灣潭庄土名石空仔十 番戶」，而被證二戶籍謄本「鄭東」之事由欄亦載由「文山堡石空仔十番戶……入籍 」，遷入文山堡潭庄土名粗窟八十四番地。嗣後除籍遷至「台北廳加蚋堡大稻埕北門 外街二百六十番戶」，亦與原證九號戶主為「鄭東」之戶籍相同，可證為同一人，其 出生年份顯係誤載，且原證九之三份戶籍謄本上所載之「鄭東」之妻「黃來」亦相同 （出生年月日、父）更足以證明為誤載。又上訴人雖對被上訴人所提之「玉田本宗鄭 氏派下歷年帳簿」及「玉田本宗鄭氏族譜」爭執其真實性，惟查玉田本宗鄭氏族譜為 上訴人所印製，其原本亦由其保管，而「歷年帳冊」亦為上訴人所保管，且上訴人於 另案本院七十七年度訴字第五九四號給付收益事件中提出作為證物，且上訴人據為主 張有關財產之分配為以丁，而非以房份為準，此有上開民事判決附卷可參酌，然上訴 人於本件訴訟中並無確切之反證竟否認其真實性。上訴人抗辯鄭泉戶籍謄本記載鄭港 之長男『東』為明治二年生，與卷附被上訴人所呈其他戶籍謄本登載『鄭東』為明治 元年生不符，足證該明治二年生鄭東非被上訴人之祖先，亦不足採信。末查，上訴人 所製作之系統表亦承認被上訴人鄭宗銘為派下員，僅以其拋棄而加以除去，惟台北市 政府民政局於民國六十三年一月十九日公告祭祀公業鄭傳景派下員全員名冊時，被上 訴人鄭宗銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭宗盛等四人之被繼承人鄭益紫當時尚生存，且就鄭 益紫於民國五十一年八月十三日所立具之祭祀公業管理人拋棄證觀之，其係拋棄管理 人之管理權，並由新管理人即上訴人繼任為祭祀公業鄭傳景之管理人管理公業所有之 財產，況查鄭益紫其後仍每年參與祭祀事宜，被上訴人鄭宗欽當選為祭祀公業之管理 委員，上訴人於事後仍通知鄭宗欽繼續參與管理委員會會議，顯見鄭益紫之真意並非 拋棄公業派下會員繼承權，此亦為上訴人所明知，否則焉有被上訴人鄭宗銘、鄭宗欽 、鄭宗華、鄭宗盛等四人之被繼承人鄭益紫拋棄派下繼承權在前，上訴人仍承認被上 訴人鄭宗欽為派下員，並選任為管理委員，故鄭益紫所拋棄者係其管理人之地位，應 可確認無訛。而鄭益紫係於民國七十一年三月七日死亡，有戶籍謄本在卷足憑，而依 前述說明及派下員之系統表鄭益紫公告當時應具派下員之資格，惟上訴人故意以鄭益 紫之長子鄭宗銘（民國二十四年五月十八日生）代替，並為方便具領土地徵收補償金 而虛報拋棄繼承。然公告當時鄭益紫既尚生存，被上訴人鄭宗銘顯無繼承派下權，自 無派下權可資拋棄，縱認被上訴人鄭宗銘斯時具有派下權，其所為之拋棄繼承，亦屬 虛偽之意思表示，目的係為領取土地徵收補償金，此業經上訴人是認在卷，且當時同 為拋棄繼承之鄭乞來、鄭中山、鄭朝本、鄭中恕等人，於拋棄繼承後每年仍參與公業 之祭祀事宜。是被上訴人鄭宗銘所為之拋棄該祭祀公業之繼承權自屬無效；故具有派 下權之鄭益紫死亡後，被上訴人鄭宗銘仍可繼承而有派下權，而鄭益紫之叁男即被上 訴人鄭宗欽（民國三十一年五月二十日生）、肆男即被上訴人鄭宗華（民國三十六年 二月二十四日生）、伍男即被上訴人鄭宗盛（民國三十八年一月二十五日生）亦均為 鄭益紫之直系血親卑親屬之男性子孫，自得繼承派下權，亦應屬祭祀公業鄭傳景之派 下員。綜上所述，被上訴人乙○○、甲○○、鄭弘榮、鄭宗銘、鄭宗欽、鄭宗華、鄭 宗盛七人之祭祀公業鄭傳景派下權均存在，堪予認定。上訴人竟否認其派下權，使被 上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。 從而，被上訴人訴請確認彼七人之祭祀公業鄭傳景派下權存在，為有理由，應予准許 云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而 維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違誤。上訴論旨，猶 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十二 日