確認抵押債權不存在等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五九號 　　上 訴 人　甲　　○ 　　被上訴人　乙○○○ 右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月四日 台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第四九四號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊妹邱未味（即邱美瑛）擅以伊父邱　所有坐落台南縣麻豆鎮○○ ○段四－六、四－四二、四－四三、四－四五號土地四筆設定抵押權貸款，該土地遭 抵押權人查封，將予拍賣，邱未味與被上訴人要求伊提供所有坐落同鎮○○段一○○ 九號土地及其上建物即門牌同鎮○○路九一巷二四號房屋（下稱系爭房地），設定債 權額新台幣（下同）一百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，由被上訴人 貸款一百萬元與伊，俾處理伊父邱　上開土地遭查封拍賣乙事，經台南縣麻豆地政事 務所以八十三年六月三日南麻字第六四九五號收件，同月六日登記，就伊所有系爭房 地設定債權額一百萬元之抵押權予被上訴人，詎伊迄未收到被上訴人應允貸與之一百 萬元，而系爭房地卻於八十四年一月十四日遭被上訴人聲請法院查封拍賣。兩造間之 消費借貸契約既不生效力，則系爭抵押權設定契約亦失所附麗等情，求為確認兩造間 就伊所有系爭房地之上開抵押債權一百萬元不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。 被上訴人則以：邱　所有提供予邱未味抵押貸款之土地遭抵押權人查封拍賣，邱未味 乃委託代書劉嚇輪尋覓金主，並辦理新抵押權之設定及舊抵押權之塗銷事宜。代書劉 嚇輪先找金主李葉、陳肇焜接洽，知有不足，再找伊借款一百萬元。邱未味偕伊至上 訴人宅，央求上訴人提供系爭房地設定抵押權予伊，上訴人除交付所有權狀、印鑑證 明外，並簽發同面額本票乙紙與伊。而本件借款目的在清償抵押權人鐘楊美麗之債權 ，伊依兩造間借貸之本旨，交付一百萬元清償鐘楊美麗之抵押債權，而塗銷其抵押權 ，已發生交付借款之效力等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：上訴人前揭主張伊 所有系爭房地設定債權額一百萬元之抵押權予被上訴人之事實，有抵押權設定契約書 、他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本可稽。本件上訴人抵押借款，係為清償另 件其父邱　之抵押權人即債權人鐘楊美麗之債權，並塗銷鐘楊美麗就邱　上開土地之 抵押權登記。而鐘楊美麗就邱　所有上開土地四筆所設定之抵押權，其登記之擔保債 權額為六百萬元（實借五百萬元），業於八十三年六月二十一日因清償而塗銷登記。 本件貸款一百萬元係被上訴人與邱未味同交付鐘楊美麗，以塗銷鐘楊美麗之上開抵押 權登記。則被上訴人已依兩造借貸之目的，交付一百萬元貸款清償鐘楊美麗之抵押債 權，而塗銷其抵押權，自發生依債之本旨給付貸款之效力，兩造已成立消費借貸契約 。至被上訴人於第一審陳稱，錢款係邱未味向伊借的云云。但其前已稱，係上訴人向 伊借款云云。因本件借貸上訴人簽發之本票及出具之收據均有邱未味之簽名蓋章，當 事人不懂，致有不一致之陳述，不得因此而推論本件一百萬元係邱未味所借。從而上 訴人請求確認系爭抵押權所擔保之一百萬元債權不存在，並塗銷該抵押權登記，即無 理由等詞，為其判斷之基礎。 查卷附收據記載借款人邱美瑛（即邱未味）、甲○（即上訴人）（見第一審卷三二頁 背面）。又被上訴人於第一審陳稱，本件錢款是邱未味向伊借的云云；證人邱未味亦 陳稱，被上訴人知道伊是借來還伊父之債云云（見第一審卷一○頁正面、一一頁正面 ）。且上訴人否認曾授權邱未味借款（見原審卷二五頁背面）。則本件消費借貸契約 之借用人究係上訴人一人抑係上訴人與邱未味二人﹖倘係上訴人一人，邱未味有無代 理受領該貸款之權﹖若是上訴人及邱未味二人，該二人就本件借款所負返還債務之範 圍如何﹖原審悉未調查說明，遽認該借款並非邱未味所借，被上訴人已依債之本旨交 付貸與款，殊嫌率斷。次查證人劉嚇輪證稱，本件貸款清償鐘楊美麗之抵押債權尚有 不足，伊貸與六十萬元以資清償，此六十萬元並無借據，亦未設定抵押權擔保云云（ 見原審卷五三頁背面、五四頁正面、五六頁背面）。惟被上訴人陳稱，借貸所剩餘款 項邱未味拿去；證人劉嚇輪亦證稱，邱未味拿了十七萬八千元（見原審卷五六頁正面 ）。復稱，鐘楊美麗好像是一個人頭各等語（見第一審卷一七五頁背面）。則本件抵 押借款清償邱 積欠鐘楊美麗之債務尚有剩餘，而由邱未味取得，焉須劉嚇輪再貸款 六十萬元﹖且劉嚇輪已懷疑鐘楊美麗係人頭，既無抵押權或其他擔保，為何貸款六十 萬元清償鐘楊美麗﹖此與判斷劉嚇輪之證詞是否真實，邱未味所收取上開剩餘錢款是 否已對上訴人發生交付借款之效力，所關頗切，原審恝置不論，亦有可議。末按債權 人除民法第二百零五條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第二 百零六條定有明文。查本件借款被上訴人先扣二個月利息五萬元一節，為其所自承（ 見原審卷三○頁正面、五二頁背面）。果爾，原審竟認此部分先扣款項被上訴人業已 交付，亦有未合。本件事實究竟如何，原審既未審認明確，本院尚難為法律上判斷。 上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日