確認抵押權不存在等

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六○號 　　上　訴　人　丙○○ 　　訴訟代理人　林辰彥律師 　　複 代理 人　洪維煌律師 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　林家祺律師 　　複 代理 人　楊宗儒律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日 台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第二六九號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人乙○○原係伊任法定代理人之兜兜投資股份有限公司（下 稱兜兜公司）之會計人員，因冒領該公司存款新台幣（下同）一千九百八十五萬八千 九百八十一元，自願提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段四三六號建地應有部 分一萬分之六七及地上建物即門牌同市○○路一六－三號七樓房屋所有權（下稱系爭 不動產），為設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權為擔保，兜兜公司將其請求乙 ○○損害賠償之債權一千二百萬元信託予伊，並將上開抵押權登記於伊名下，迨辦理 抵押權登記手續之日，伊始知被上訴人間已就系爭不動產設定本金最高限額九百二十 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權係被上訴人間通謀虛偽意思表示而設定 ，應屬無效。苟系爭抵押權為真正，甲○○既出具清償證明書，足證乙○○對於甲○ ○之債務已清償完畢，甲○○於系爭不動產強制執行聲明參與分配，致應分配予伊之 三百三十六萬四千六百七十二元改分配予甲○○，造成伊之損害等情，爰本於民法第 一百七十九條、第二百四十二條、第一百八十四條之規定，先位聲明，求為確認系爭 抵押權及其抵押債權不存在，並命甲○○塗銷系爭抵押權登記；另本於民法第一百八 十四條、第一百八十五條之規定，備位聲明，求為命被上訴人連帶給付三百三十六萬 四千六百七十二元之判決。 被上訴人則以：系爭抵押權業因拍賣而塗銷登記，上訴人訴請確認過去之法律關係， 無確認之法律上利益，且伊二人間確有債之關係存在，並非通謀虛偽意思表示設定抵 押權。又乙○○為上訴人設定之抵押權，係擔保兜兜公司對乙○○之損害賠償債權， 上訴人與乙○○間並無債之關係存在，其訴請確認系爭抵押權存在，無法律上之利益 ，上訴人亦無受損害之可言等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張乙○○ 冒領兜兜公司存款一千九百八十五萬八千九百八十一元，乃以系爭不動產為伊設定本 金最高限額一千二百萬元之抵押權，而系爭不動產前經乙○○為甲○○設定系爭抵押 權，甲○○於法院拍賣系爭不動產時聲明參加分配，行使抵押權，獲分配三百三十六 萬四千六百七十二元之事實，已據其提出自首狀、函、他項權利證明書、土地及建物 登記簿謄本、民事執行處通知為證。上訴人主張兜兜公司將對於乙○○之債權一千二 百萬元信託予上訴人一節，為被上訴人所否認，上訴人徒以兜兜公司在另案訴訟中承 認與上訴人有信託關係存在為立證方法，尚不足以證明該二人間之信託關係存在。而 上訴人對於該信託之目的，兩者內部權利行使之約定，兜兜公司授與上訴人權利之範 圍，均未能陳明並舉證，其主張自非可採。上訴人對於乙○○並無債權存在，乙○○ 為上訴人設定之抵押權，因抵押權之有從屬性，而不生效力。是上訴人訴請確認系爭 抵押權不存在，即屬欠缺確認判決之法律上利益，不應准許。上訴人對於乙○○並無 債權，亦無其他得主張之權利存在，上訴人自屬無從代位乙○○行使權利，被上訴人 間設定抵押權亦無侵害上訴人之權利。從而上訴人先位聲明，請求甲○○塗銷系爭抵 押權，及備位聲明，請求被上訴人連帶給付三百三十六萬四千六百七十二元，均屬無 據等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人於原審主張：伊為兜兜公司之法定代理人，因該公司之會計師清理帳冊資料 ，初步核估乙○○侵占該公司錢款達二千萬元左右，但乙○○僅承認一千二百萬元之 債務，雙方協議就該部分債務額提供擔保設定抵押，日後發現其他債務再予追償，因 嗣後將陸續對乙○○追索債務加以執行，並考量兜兜公司作帳之方便，依會計師之建 議，基於便宜行事，該公司乃將一千二百萬元之損害賠償債權信託予伊，並將此信託 之事告知乙○○，經乙○○同意，方設定伊為權利人之抵押權云云，提出協議書為證 ，並聲請訊問證人許玲瑛、陳冠豪證明信託之事實（見原審卷二五頁背面、二六頁正 面、三○頁、三一頁、三六頁背面，並參見第一審卷六一頁、六二頁）。且乙○○亦 不否認上訴人之債權存在（見第一審卷五九頁背面、原審卷三八頁背面、三九頁正面 ）。此與判斷兜兜公司與上訴人就上開一千二百萬元債權是否有信託關係，上訴人對 乙○○是否有該債權，所關頗切，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法。上訴論 旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又系爭抵押權是否業已塗銷，此與認定 上訴人請求塗銷系爭抵押權登記部分之訴，是否具備保護之必要之要件攸關，案經發 回，應併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　　書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日