排除侵害

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四七六號 　　上 訴 人　巴高木 　　被上訴人　洪錦雲 　　　　　　　曾玉秀 　　　　　　　陳清田 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年七月一日台灣高等法院 高雄分院第二審判決（八十五年度上字第一七四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國六十九年間，因繼承取得坐落高雄市○○區○○段○○○ 號、二三八號及二四五號土地（下稱系爭土地）之典權，被上訴人無任何權源，竟分 別占用該土地，興建地上物，致妨害伊之使用收益；又系爭土地於日據時期即由所有 人周金水出典予伊母陳氏獻之祖先陳控，存續期間為「不定期限」，嗣陳氏獻於日據 時期繼承上開權利，陳氏獻逝世後，由伊及黃巴冬華繼承，故系爭土地自出典迄今已 逾三十年回贖期間，伊已取得所有權等情，爰依典權人地位類推適用民法第七百六十 七條規定及本於所有權之作用，求為命被上訴人回復原狀，並返還占用之土地予伊之 判決。 被上訴人則以：上訴人之先人陳氏獻，於日據時期承典周金水所有系爭不動產，至日 本大正十二年，日本民法施行於台灣後，即成為定有存續期限十年之不動產質權，自 大正十二年一月一日起至昭和七年十二月三十一日止，已屆滿十年之存續期間，因未 明示更新，該不動產質權已失其效力。迨台灣光復辦理土地總登記時，誤將已失效之 不動產質權回復為典權登記，該已消滅之不動產質權，不能回復為典權，更不得認其 有取得所有權之效力，上訴人請求伊除去地上物，自屬無據等語，資為抗辯。 原審以：上訴人之先人陳桂於日據時期大正二年二月十二日，向系爭土地所有人周金 水承典該土地，大正十二年一月一日，典權名義變更為祭祀公業陳控，昭和十二年六 月十五日，質權移轉於陳氏獻，以及上訴人與其妹黃巴冬華為陳氏獻之繼承人，有土 地登記簿謄本、遺產稅繳清證明書、日據時期土地登記簿、巴高木及黃巴冬華之身分 證影本足稽，並為上訴人所不爭執。按物權除民法或其他法律有規定外，不得創設； 又民法物權編施行前發生之物權，除民法施行法有特別規定外，不適用民法物權編之 規定，民法第七百五十七條及民法物權編施行法第一條定有明文。本件上訴人之先人 陳桂於日據時期大正二年二月十二日承典周金水所有系爭不動產，至日本大正十二年 日本民法施行於台灣後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及 日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，變更為存續期 限十年之不動產質權，於期限屆滿後，得更新之。惟不動產質權期限之更新，以明示 更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時當然消滅，上開 不動產質權自大正十二年一月一日起至昭和七年十二月三十一日止，已屆滿十年之存 續期間，因未明示更新，該不動產質權即失其效力。迨台灣光復後於民國三十六年間 辦理土地總登記時，該不動產質權經公告無人異議，逕予更正為典權登記，有土地臺 帳足稽，該典權登記乃地政機關依行政院三十五年十一月十一日節京二字一八九六號 令頒要點整理地籍清查土地之暫行登記程序所為臨時典權登記，而非基於當事人間設 定典權之合意，亦非由於法律之強制轉換，該誤將已失效之不動產質權回復為典權之 登記，尚不得認有使已消滅之不動產質權回復為典權，更不得認其有取得所有權之效 力。上訴人主張系爭土地自周金水出典迄今，已逾三十年回贖期間，伊已取得所有權 ，依典權人地位類推適用民法第七百六十七條規定及本於所有權之作用，請求被上訴 人回復原狀，並交還系爭土地云云，自屬無據。次按土地法第四十三條規定依本法所 為之登記，有絕對之效力，其立法意旨係為保護第三人起見，而將登記事項賦與絕對 真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷 而被追奪。本件上訴人係陳氏獻之概括繼承人，非茲所謂第三人，揆諸上開說明，自 不得主張因信賴登記而取得該典權，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於 法洵無違誤。 查原審係認定上訴人之先人陳桂於日據時期大正二年二月十二日向系爭土地所有人周 金水承典系爭土地，上訴論旨誤以原審係認定上開典權設定於前清時代之民國前三十 六年九月即日本明治九年，因而指摘原判決適用法規錯誤，自無足取。縱如上訴人所 主張，上開典權設定於前清時代之民國前三十六年九月，因至日本大正十二年日本民 法施行於台灣後，亦應適用日本民法關於不動產質權之規定，變更為存續期限十年之 不動產質權，而仍於昭和七年十二月三十一日因期限屆滿而消滅，並不因台灣光復後 將之登記為典權而回復其效力，更無取得所有權之可言，此與原審所認定系爭典權設 定於日據時期大正二年之效力，並無差異。次按日本民法所謂不動產質權指因擔保債 權而占有由債務人或第三人移交之不動產，得就其賣得價金優先受償之權而言。該不 動產質權於期限屆滿時消滅，質權人即喪失對於質物之用益權與擔保權，更無從取得 質物之所有權。上訴人主張本件不動產質權雖然消滅，但因債務人未為回贖，伊已取 得系爭不動產之所有權云云，亦無可採。至本院五十一年度台上字第三一七九號判決 ，係指日據時期之不動產質權已消滅，而於台灣光復後仍登記為典權，且質權人仍繼 續占有，如所有權人之返還請求權及塗銷登記請求權已罹於時效而消滅，經當事人為 時效抗辯後，所有權人即不得為上開請求。上訴論旨執以主張伊已取得系爭土地之所 有權，並資為不服，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日 Ｓ