確認抵押權不存在等（損害賠償）

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六九三號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十五 年六月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第三四六號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年九月間，欲向被上訴人借款新台幣（下同）一百 五十萬元，乃以第一審判決附表所示不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴 人，詎被上訴人並未將一百五十萬元交伊，反向法院聲請拍賣抵押物，而由訴外人劉 新生拍定，致伊損失一百七十三萬一千八百七十五元等情，於原審變更依侵權行為及 不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭抵押權係為擔保上訴人及其弟陳伯祥、陳伯禎欠伊之借款債務而 設定，上訴人及其弟陳伯祥、陳伯禎於八十一年間，由陳伯祥、陳伯禎簽發如原判決 附表二所示本票共同向伊借款二百十萬元，經清償其中六十萬元，餘一百五十萬元同 意延至八十二年十月九日清償，並以系爭抵押權為擔保等語，資為抗辯。 原審判決駁回上訴人變更之訴，無非以：系爭抵押權設定契約書並無上訴人係債務人 之記載，故他項權利證明書及土地建物登記簿謄本所載債務人即上訴人，應屬誤載。 從而上訴人主張伊為債務人，而被上訴人未交付借款，不得行使抵押權云云，即屬無 據。而訴外人陳伯祥、陳伯禎簽發如原判決附表二所示本票向被上訴人借款二百十萬 元，尚餘一百五十萬元未清償一節，已據被上訴人提出金額共一百五十萬元之本票四 紙為證，陳伯禎亦陳明伊尚欠一百萬元未清償；陳伯祥則稱伊僅餘三十萬元未償還， 惟被上訴人既仍執有由陳伯祥所簽發金額分別為二十萬元及三十萬元之本票各乙紙， 自應認被上訴人主張陳伯祥尚欠五十萬元為可採。又陳伯祥與陳伯禎簽發之上述四紙 本票，其發票日均在八十一年九月二十二日之前，到期日均在八十二年十月九日之前 ，而系爭抵押權之權利存續期間為八十一年九月二十二日至八十二年十月九日，足見 陳伯祥、陳伯禎之債務均成立於系爭抵押權設定之前，被上訴人主張系爭抵押權係為 擔保伊對陳伯祥及陳伯禎之債權，即堪採信。則被上訴人於陳伯祥、陳伯禎屆期不為 清償時，聲請法院拍賣抵押物，自無不合。上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關 係請求被上訴人給付如聲明所示金額，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 按申請為抵押權設定之登記，其設定人非債務人時，契約書及申請書應經債務人簽名 或蓋章，土地登記規則第一百零七條定有明文。系爭抵押權之設定人為上訴人，倘系 爭抵押權並非擔保被上訴人對上訴人之債權，而係擔保對訴外人陳伯祥及陳伯禎之債 權時，依土地登記規則上開規定，契約書及申請書即應經陳伯祥及陳伯禎簽名或蓋章 ，是契約書及申請書是否經陳伯祥及陳伯禎簽名或蓋章，攸關認定債務人究係上訴人 或陳伯祥與陳伯禎至鉅。原審未審酌契約書及申請書是否經陳伯祥、陳伯禎簽名或蓋 章，即謂系爭抵押權係擔保被上訴人對陳伯祥與陳伯禎之債權而非對上訴人之債權， 自嫌速斷。又被上訴人對陳伯祥與陳伯禎之債權縱係成立於系爭抵押權設定之前，惟 仍非必然即為系爭抵押權所擔保之債權，原審未敍明理由及所憑之依據，即謂被上訴 人主張系爭抵押權係為擔保伊對陳伯祥及陳伯禎之債權一節為可採信，因而為上訴人 不利之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄， 為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日