撤銷假處分

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台抗字第四九號 　　再抗告人　林富美 右再抗告人因與雙城大旅社股份有限公司間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國八十 五年十一月二日臺灣高等法院裁定（八十五年度抗字第二九八八號），提起再抗告， 本院裁定如左： 主 文 再抗告駁回。 再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。 理 由 本件相對人雙城大旅社股份有限公司前向臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）聲請 對再抗告人假處分，經裁定准許後，再抗告人聲請法院限期命相對人就所保全之請求 起訴，臺北地院依其聲請，命相對人於七日內起訴，相對人即依限向臺北地院臺北簡 易庭（以下稱臺北簡易庭）提起本案訴訟。臺北簡易庭認應視為調解之聲請，經訂期 調解，惟相對人遲誤調解期日，臺北簡易庭乃以不能調解為由，裁定駁回調解之聲請 ，此等裁定依法不得聲明不服，再抗告人即以相對人之起訴不合法，應視同未起訴為 由，聲請撤銷假處分裁定等事實，有上開假處分裁定、限期起訴裁定及臺北簡易庭函 附卷可稽，並經調借臺北簡易庭八十五年度北調字第四六七一號調解案卷，查閱無訛 。按民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項所定之訴訟，其起訴不合於同法第四 百零三條之規定者，始得視為調解之聲請，同法第四百二十四條第二項定有明文。又 以起訴視為調解之聲請者，如調解不成立，除當事人聲請延展期日外，法院應即為訴 訟之辯論，並仍自原起訴時發生訴訟繫屬之效力，同法第四百十九條第三項亦有明文 。職是，民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項所定之訴訟，有同法第四百零三 條但書所定之情事者，固不得視為調解之聲請，應即為訴訟之辯論；無同法第四百零 三條但書所定之情事，經視為調解之聲請，行調解程序者，如調解不能成立，亦應改 行訴訟程序。本件相對人提起之本案訴訟，經臺北簡易庭訂期調解，相對人遲誤調解 期日，而無從調解，依民事訴訟法第四百二十條規定，即應視為調解不成立，而依同 法第四百十九條第三項規定，為訴訟之辯論。再抗告人主張：民事訴訟法第四百十九 條第三項應行訴訟辯論程序之規定，於兩造到場而調解不成立者，始有適用，本件調 解僅相對人一造未到場，無該條項規定之適用云云，尚無可採。臺北簡易庭以不能調 解為由，裁定駁回調解之聲請，所駁回者既為調解之聲請，對於該事件因調解不成立 應再行訴訟程序之法定效果，即無何影響。再抗告人以相對人調解之聲請業經駁回， 所提起之本案訴訟即不復繫屬，與未起訴同為由，聲請撤銷假處分裁定。惟相對人曾 具狀聲請臺北簡易庭另定調解期日或定言詞辯論期日以進行訴訟程序，經臺北簡易庭 承辦法官批示：「業已駁回，附卷」等字樣，有調借之該案卷可稽。所謂「業已駁回 」，究係調解之聲請業已駁回，抑或原提起之訴訟業已駁回，則尚有未明。倘屬前者 ，相對人提起之訴訟尚未終結，臺北地院即不得准予撤銷假處分裁定，原法院廢棄臺 北地院撤銷假處分裁定，將本件發回臺北地院命查明是否另分新案抑分新案後有否以 其他理由駁回起訴，尚無不合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由 。 據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條 、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十八 日 ：