確認法定抵押權存在

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台抗字第七一號 　　抗告人　乙　○ 右抗告人因與相對人甲○○間請求確認法定抵押權存在事件，對於中華民國八十五年 十一月十三日台灣高等法院台中分院裁定（八十五年度上字第五八七號），提起抗告 ，本院裁定如左： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 本件原法院以：按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間 內為之，民事訴訟法第四百四十條定有明文。再按住居法院所在地之訴訟代理人，受 有上訴之特別委任者，雖當事人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其 在途之期間，最高法院著有二十八年上字第一五二九號判例可資參照。本件第一審判 決正本，係於中華民國八十五年八月三十日送達抗告人之具有特別代理權之訴訟代理 人謝子熾律師，而謝子熾律師事務所設於該院所在地之台中市，有抗告人之訴訟代理 人謝子熾律師收受之送達證書及委任書在卷可稽（見一審卷七七頁、十七頁）。抗告 人雖住居於台中縣清水鎮○○路一○四號，不在法院所在地，計算其上訴期間，亦不 得扣除在途期間，則抗告人上訴期間，至八十五年九月十九日即告屆滿。抗告人於八 十五年九月二十日始將上訴狀送到同設於台中市之台灣台中地方法院（下稱台中地院 ），已逾上開不變期間，其上訴為不合法。因而駁回抗告人在原法院之上訴，經核並 無違誤。又上訴書狀須到達於法院時，始生提出上訴之效力。法院調查上訴狀是否於 上訴期間內提出於原第一審法院，自應以收狀書記官所載收狀日期為準，不能依上訴 人自在上訴狀所載日期定之（本院二十七年抗字第五六○號、三十二年聲字第七四號 判例參照）。抗告意旨謂抗告人於八十五年九月十七日即將上訴聲明狀交付台中縣清 水郵局以限時掛號信件寄往台中地院，為何於九月二十日始到達法院云云，揆諸上揭 判例明示上訴狀係以到達於法院時，始生提出之效力，即以收狀書記官所載收狀日期 為據之意旨，仍應認本件抗告人之上訴業已逾期。抗告聲明求為廢棄原裁定，並無理 由。 據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、 第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 廿八 日