假處分

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台抗字第四一五號 　　再 抗告 人　樂嘉龍 右再抗告人因與相對人樂嘉虎等間聲請假處分事件，對於中華民國八十七年五月二十 九日台灣高等法院高雄分院裁定（八十七年度抗更㈠字第二號），提起再抗告，本院 裁定如左： 主 文 原裁定廢棄，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。 理 由 按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，非有必要，不得率予發回 命原法院或審判長更為裁定，此觀民事訴訟法第四百九十二條第二項之規定自明。本 件原法院將台灣高雄地方法院所為駁回相對人樂嘉虎、樂嘉豹聲請假處分之裁定廢棄 ，命該法院更為裁定，無非以：相對人請求再抗告人將坐落高雄市○○區○○○路○ ○○號地下層法定防空避難室通至再抗告人所有之一樓妨礙通行之鋼筋水泥部分拆除 ，及於本案判決確定前，再抗告人就前開部分不得為妨害相對人通行之行為，業據提 出建築圖、地下層登記謄本、地面一層登記謄本、工務局函、工務局行政處分書影本 各一份及照片七幀為證。查通行權於當事人間已成為爭執，或通行權已被侵害，債權 人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地，變更現狀或設置 障礙物以阻止通行，或為其他類似行為。又所謂變更現狀，不僅指標的物從前存在之 狀態將有變更，並包括已有變更者在內，是本件顯非不適於定暫時狀態之假處分，第 一審法院未加查明遽為駁回抗告人假處分之聲請，尚欠允當。至相對人究應供多少擔 保金額，始為相當，卷內並無資料可供審酌，應由第一審法院就近查明云云，為其論 據。惟查上開事項，均非不可由同在高雄市之原法院就近自行調查認定，殊無發回台 灣高雄地方法院命更為裁定之必要，本院前次發回意旨已予指明。原法院仍未自行調 查認定，率予發回，自有未合。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文 。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 七 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 茂 秋 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十五 日 Ｌ