損害賠償

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台抗字第二一九號 　　抗　告　人　台灣上鵬工廠股份有限公司 　　法定代理人　余德河 　　訴訟代理人　王振志律師 右抗告人因與相對人香港商信可有限公司台灣分公司間請求損害賠償事件，抗告人對 於中華民國八十八年二月二日台灣高等法院裁定（八十七年度海商上字第九號），提 起抗告，本院裁定如左： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 本件原法院以：按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決，聲明不 服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理（最高法院二十二 年上字第三五七九號判例參照）。本件抗告人於民國八十六年八月十一日起訴，先位 聲明請求相對人交付貨物，備位聲明則請求相對人賠償損害。同年九月十九日補正先 位聲明狀，係將先位聲明追加請求損害賠償，同年十月十四日準備理由狀及八十七年 一月十三日準備理由㈣狀雖提及逕為金錢損害賠償之請求，但係說明其備位聲明請求 之依據，並未表示撤回先位聲明。同年二月六日準備理由㈤狀暨聲請狀亦稱如請求交 付之貨物不能交付，請求如備位聲明之損害金額，係屬附條件之撤回先位聲明，不生 撤回之效力。最後於八十七年四月二十四日第一審行準備程序時始表示要撤回先位聲 明，但相對人當庭表示不同意，抗告人之先位聲明並未合法撤回。第一審本於相對人 之認諾，就先位聲明部分為抗告人勝訴之判決，抗告人之上訴欠缺上訴利益之合法要 件，自無許其提起上訴之理，應認其上訴為不合法，予以駁回。抗告人另主張第一審 就其備位聲明，漏未判決，聲明上訴，請求判命相對人應給付抗告人新台幣（下同） 一百四十二萬九千八百三十三元及法定遲延利息或退回第一審法院補判。惟查第一審 判決就抗告人先位聲明既為其勝訴之判決，自無由就備位聲明為判決，故備位聲明並 非漏判，且縱係漏判，亦應由抗告人依法向第一審法院聲請補充判決，不得依上訴程 序請求原法院逕為補充判決。第一審就備位聲明，既未為判決，抗告人亦無由就不存 在之判決聲明不服，爰以裁定駁回抗告人之上訴。經核於法並無違誤，抗告人猶執陳 詞，謂先位之訴已經其撤回，第一審仍就先位之訴為判決，而置備位之訴於不問，殊 有未合云云，聲明廢棄此部分原裁定，非有理由。次按對第二審法院關於假執行之裁 判，不得聲明不服，民事訴訟法第四百五十八條定有明文。本件第一審判決理由欄內 認為基於相對人之認諾，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款職權宣告假執行 ，惟判決主文卻記載抗告人應供擔保三十七萬元後始得假執行，主文與理由不符，抗 告人於上訴第二審時已指明，原法院未說明理由，就此部分併予駁回，雖有未當，惟 此部分依法既不得聲明不服，抗告人就原裁定關於假執行部分之抗告即非合法。至於 第一審判決上開主文與理由不符，應由第一審法院依更正判決之規定處理，併予敍明 。 據上論結，本件抗告一部為不合法，一部為無理由。並依民事訴訟法第四百九十二條 第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 六 月 二 日 Ｒ