給付違約金

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台抗字第二四七號 　　抗　告　人　天功營造股份有限公司 　　法定代理人　吳紹淦 右抗告人因與相對人台北縣五股鄉公所間請求給付違約金事件，對於中華民國八十八 年三月十六日台灣高等法院裁定（八十七年度重再字第二○號），提起抗告，本院裁 定如左： 主 文 原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁判。 理 由 本件原法院以：按當事人於訴訟未經合法代理者，固得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。為民 事訴訟法第四百九十六條第一項但書所明定。本件抗告人主張，兩造間之給付違約金 事件，固經原法院八十六年度重上字第二七四號判決確定，但伊自民國八十四年七月 三十日後法定代理人，已由高桂麟變更為吳紹淦，故自當時起對伊起訴應以吳紹淦為 法定代理人。又在該案伊並未委任賴鎮局律師為訴訟代理人，該案之委任狀係同案共 同被告保圓營造有限公司（下稱保圓公司）執空白委任狀及委任契約所為，保圓公司 對於委任何人為律師及其後訴訟程序均未告知伊，伊亦不知情。又因伊於八十五年十 一月二十八日由台北縣土城市○○路○段一八四巷一一號遷址至台北市○○○路○段 八三號六樓繼續營業，伊未再收到任何有關本案之訴訟文書，伊於八十七年七月二十 九日輾轉收到台灣板橋地方法院八十七年度民執土字第一○三六○號查封登記函，於 同年八月一日聲請閱卷，始知悉上情。是前訴訟程序之判決顯有「當事人於訴訟未經 合法代理」之再審事由云云。並提出台灣省政府建設廳函、公司變更登記事項卡、公 司執照等件為證。經查，本件前訴訟程序之第一審（台灣板橋地方法院八十五年度重 訴字第一八三號）及第二審程序中，抗告人委任賴鎮局律師為訴訟代理人之委任狀， 係由保圓公司法定代理人之媳婦楊芙蓉攜往抗告人處，由抗告人之受僱人蓋印，楊女 並不知抗告人法定代理人變更，賴鎮局律師亦不知其事，固據楊芙蓉及賴鎮局律師到 庭作證明確。然而抗告人既早知本身之法定代理人於相對人提起上訴之前已變更，其 仍交付舊法定代理人之印章蓋用於賴律師之委任狀，自難諉稱其對前訴訟程序完全不 知，且吳紹淦（即目前之法定代理人）於八十五年十一月三十日（前訴訟程序第一審 程序中）及八十六年七月三十一日（前訴訟程序第二審程序中）收受開庭之通知書， 顯然抗告人早已知其法定代理人已變更及前訴訟程序進行之事由而不為主張，依首開 說明，抗告人自不得提起本件再審之訴云云。爰認抗告人所提之再審之訴為不合法， 而以裁定駁回之。 按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定 之情形即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴 尚欠其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但 書之規定，亦屬於其訴有無理由之問題」，本院四十八年台抗字第一五七號著有判例 。查，原法院既以抗告人早已知其法定代理人已變更及前訴訟進行之事由而不為主張 ，則應屬於其再審之訴，有無理由之問題，自應依判決程序調查裁判。原法院未察於 此，遽認抗告人所提之再審之訴為不合法，而以裁定駁回之，於法洵有違誤。抗告論 旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 法官 吳 正 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日