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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台聲字第三七○號 　　聲　請　人　把明貽 右聲請人因與相對人昱昌建設股份有限公司間請求返還價金等事件，對於中華民國八 十七年十二月十一日本院裁定（八十七年度台上字第二九○三號）聲請再審，本院裁 定如左： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 查對於終審法院之裁定有所不服者，除合於法定再審原因得聲請再審外，不容以其他 之方法聲明不服。故不服終審裁定而未以聲請再審之程序為之者，仍應視其為再審之 聲請，而依聲請再審程序調查裁判（參照本院三十四年度聲字第二六三號判例）。本 件聲請人對於本院確定裁定提起抗告，雖未以聲請再審之程序為之，但仍應視其為聲 請再審，而依該程序調查裁判，合先敍明。 次查本件聲請人主張本院八十七年度台上字第二九○三號確定裁定（下稱原確定裁定 ），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之情事，對之聲請再審，所持理 由，不外以：本院法官李慧兒曾參與本件前訴訟程序臺灣高等法院八十三年度上字第 二一○號判決，依民事訴訟法第三十二條第七款規定，本應自行廻避，乃竟又參與原 確定裁定之裁判，自有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之再審事由云云為論據。 惟按民事訴訟法第三十二條第七款所定法官曾參與該訴訟事件前審裁判之廻避，係用 以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決 之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法 院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避可言，經本院四十八年台再 字第五號著有判例。查本院法官李慧兒固曾參與本件前訴訟程序臺灣高等法院八十三 年度上字第二一○號判決，惟該判決業經本院以八十三年度台上字第二九九四號判決 廢棄發回臺灣高等法院更審，其參與原確定裁定之裁判，乃就聲請人於前訴訟程序， 對臺灣高等法院八十六年度上更㈡字第五四號更審判決提起上訴所為，依上開說明， 自無須迴避，核無民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之再審事由。聲請人 執以聲請再審，不能認為有理由。 據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主 文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 陳 淑 敏 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十四 日 Ｂ