違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 112年度審醫簡字第1號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 江國聖 王姿諭 上二人共同 選任辯護人 林凱律師 陳耀偉律師 上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵 字第46063號），嗣因被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭 認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，裁定由受命法官 獨任逕以簡易判決程序處刑如下： 主 文 江國聖犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期 徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法 第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑伍月。未扣案之犯 罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 王姿諭共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒 刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告江國聖、王姿 諭於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之 記載（詳如附件）。 二、論罪科刑： 　㈠就本案違反醫師法部分： 　⒈按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職 業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一 、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使 用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損 傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品， 或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置 行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療 行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、 用藥、施術或處置行為均屬之。又醫療業務之認定，亦不以 收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷 及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定 義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（最高法院101年度 台上字第5780號判決意旨參照）。經查，為病患「放血」之 行為，係利用鋒利之器械在患者體表上某部位刺破血管，使 之流出一些血液，以期達到治療之目的，屬中醫針灸刺血療 法之醫療行為，亦應由中醫師親自為之。查本案被告江國聖 未取得合法之中醫師資格，即對附件起訴書附表1編號1至6 所示之被害人施以「針灸」、「放血」之中醫醫療業務，足 認被告江國聖未取得合法醫師資格，且在無醫師法第28條但 書所列各款情形下，而對他人執行醫療業務，其所為應已符 合醫師法第28條前段規定之構成要件無訛。 　⒉是核被告江國聖所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫 療業務罪。 　⒊又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」 ，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實 行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為， 是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執 行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫 療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處 單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169 號判決意旨參照），是揆諸前揭說明，被告江國聖先後對附 件起訴書附表1編號1至6所示之被害人執行「針灸」、「放 血」等醫療行為，應論以集合犯之單純一罪。 　㈡就本案違反藥事法部分： 　⒈按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一 之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品」、藥事法第3 9條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來 源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入」、藥事法第103條規定：「 本法公布後，於63年5 月31日前依規定換領中藥販賣業之藥 商許可執照有案者，得繼續經營第15條之中藥販賣業務（第 1項）；82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列 冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修 習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項 ）；前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入 、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含 毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、 及煎藥（第3項）；上述人員、中醫師檢定考試及格或在未 設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥 商期滿三年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領 有地方衛生主管機關證明文件；並經國家考試及格者，其業 務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。 二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。三、不含毒劇中 藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥 。四、中醫師處方藥品之調劑（第4項）」，是依上開規定 ，符合藥事法第103條規定之中藥從業人員，調配不含毒劇 中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥，為合 法業務範圍，無須辦理查驗登記。而除藥事法第103 條所規 定之情形外，製造含中藥成分之固有成方製劑，仍應依照藥 事法第39條規定，辦理藥品查驗登記。 　⒉又所稱之藥品，不惟西藥，中藥同在規範之列。且為維護用 藥安全及國民健康，藥事法對藥品製造採三重證照之許可管 理方式，即藥商應領有藥商許可執照，製造場所需核領得製 造許可，所製造之藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後， 始得為之。如未經核准，擅自製造者，即屬偽藥。而中藥材 顧名思義在本質上即是藥物，由於其起源與食物有著密切關 係，自古即有藥食同源之說法，國人亦有藥食同膳之觀念， 部分中藥材常被當作一般食品原料或調味烹調食用，透過中 藥之功效與食物之營養成分，達到進補、養生、保健之機能 。是以，鑑於國人藥食同源之飲食文化，衛生福利部（下稱 衛福部）將部分中藥材公告為「可同時食品使用之中藥材」 ，另衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）公告之「可供食 品使用原料彙整一覽表」亦有部分中藥材表列，以「食品」 加以管理，但仍須符合其表列註記之食用部分、食用限量、 限用產品形態或警語等事項以及其他相關之規定，始合於作 為食品或原料，尤以，用途上自不得作為治療疾病使用而販 售予病患；否則，如符合藥事法第6條各款情形之一，而無 其他特別規定者，仍應依藥事法規定之「藥品」予以管理， 而免於假「食品」之名，行製造販賣中藥之實，以規避「藥 品」許可管理之責，俾以確保藥事法保障民眾用藥安全之立 法目的（最高法院109年度台上字第4518號判決意旨參照） 。 　⒊經查，本院函詢衛生福利部就本案被告江國聖所製作之「胃 寶」是否應以藥品管理乙節，衛生福利部函覆略以：被告江 國聖所製作之「胃寶」，有宣稱治療胃痛之醫療效能，又白 芨（該含誤載為「及」）非屬該部「可同時提供食品使用之 中藥材」及該部食品藥物管理署「食品原料整合查詢平臺」 之可供食品使用之原料，自應以中藥管理等語，有衛生福利 部112年10月5日衛部中字第1121840539號函在卷可參。 　　是揆諸前揭說明，被告江國聖於本案製作之「胃寶」係以中 藥材人蔘及白芨配置研磨成粉，並填充入膠囊而成，且人蔘 及白芨，均係收載於我國固有中醫藥典籍之中藥材，具有醫 療效能，被告江國聖向本案告發人黃秋蝦、被害人謝秋完、 陳阿李分別宣稱可治療胃痛、胃漲氣等胃部疾患，已然使用 於治療疾病明確，是被告江國聖所製作之「胃寶」，已與藥 事法第6 條規定之「藥品」相符。又白芨非屬衛福部公布之 「可同時提供食品使用之中藥材」及「可供食品使用之原料 」，雖人參列於衛福部食藥署「可供食品使用原料彙整一覽 表」之品項，惟上揭中藥材於該表備註欄均已明定「不得作 為單一原料使用」，且於類別說明中亦明確規範「不能涉及 中藥固有成分及其加、減方」，而「胃寶」既以上開中藥材 固有成分配置組成，自不符合該表列註記事項，非屬得供食 品使用之列，而「胃寶」既符合藥事法第6條規定之情形， 且未符其他特別規定，仍應依藥事法規定之「藥品」予以管 理。 　⒋次查被告江國聖、王姿諭雖分別為中華民國全民養生發展協 會（下稱系爭養生協會）之創辦人、理事長，但渠等並無販 賣業藥商許可執照，自非屬藥事法第103 條所稱之藥商；又 被告江國聖雖自稱有將藥膳作為保健食品之習慣，但並未領 有地方衛生主管機關證明文件，且未經國家考試及格，是以 被告非藥事法第103 條所規定得例外從事調配不含毒劇中藥 材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥之中藥從業 人員，從而被告需經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證 後，始得製造藥品。 ⒌綜上，本案被告江國聖未經中央衛生主管機關核准，擅自製 造上開含有中藥材之人蔘及白芨，自屬藥事法第20條第1 款 所定未經核准擅自製造之「偽藥」無訛。 ⒍核被告江國聖所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 及藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告王姿諭所為係 犯藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪。 ⒎按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械 、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非 屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販 賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆 、延續實行之特徵（最高法院105 年度台上字第1685號判決 意旨參照）。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖 非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社 會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併 罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑 法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通 念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度 台上字第1880號判決意旨參照），查被告江國聖如附件起訴 書附表2編號1、3、5所示多次製造偽藥，並與被告王姿諭共 同販賣偽藥之行為，侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全 維護之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，就被告江 國聖部分各僅論以一個製造偽藥罪及販賣偽藥罪；被告王姿 諭部分論以一個販賣偽藥罪。 ⒏被告江國聖就附件起訴書附表2編號1、3、5所示，與被告王 姿諭共同販賣偽藥之行為，具犯意聯絡與行為分擔，應論以 共同正犯。 ⒐復按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行 為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號 、94年度台上字第5368號判決意旨參照）。又按刑法上一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行 者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯 之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯 罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想 像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參 照）。被告江國聖製造本案偽藥，無非意在出售該等偽藥得 財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法 律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告 以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1 項製 造偽藥罪處斷。 ⒑被告江國聖利用不知情之中藥行調配摻有人參、白芨之中藥 粉末，再自行填充裝入膠囊販售，為間接正犯。 　㈢被告江國聖就上開㈠、㈡所示之所犯各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 　㈣辯護人雖為被告江國聖、王姿諭主張本案所涉犯行分別有刑 法第16條及第59條減刑規定適用云云，然查： 　⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，刑法第16條前段定有明文。是即縱被告江國聖、王 姿諭主觀上誤以為只要向中藥行購買本案所涉中藥材之人蔘 及白芨，就可從事上開行為，惟依條文可知，被告江國聖、 王姿諭對違法性認識有錯誤，亦不生阻卻其犯罪故意之成立 。另所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程 度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法 ，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有 查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行 為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意 識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查被 告江國聖、王姿諭於本案行為之前，於000年0月間即以系爭 養生協會創辦人及理事人等名義，由被告江國聖（按：當年 原名為江祝維，後更名為江國聖）為不特定之人進行把脈及 宣稱食品療效（稱飲用混合檸檬汁、酵素、橄欖油等飲品進 行排毒）等行為，於102年遭平面媒體報導而爆發爭議（見 他卷第39至50頁），且被告江國聖更因此被認定違反醫師法 第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌，於 被告江國聖於偵查時自白犯罪後，經臺灣新北地方檢察署檢 察官為緩起訴處分確定在案，有該案之緩起訴處分書及被告 前案記錄表在卷可查，則被告江國聖身為該案被告，被告王 姿諭身為爆發上開爭議事件之系爭養生協會理事長，於前案 被告江國聖經檢察官寬典予以緩起訴處分並為確定後，本應 記取教訓，不得誆以養生為名行而從事任何可能涉及違反醫 師法、藥事法等相關醫療衛生法規之行為，且被告江國聖歲 近耄耋、王姿諭則已過耳順之年，更均為已有相當之社會經 驗，並為推廣養生相關事業，並非不經世事之人，應有相當 之社會歷練，自不得僅以不知法律為由，即脫免相關之法律 責任。是以，被告江國聖、王姿諭於本案所涉犯違反藥事法 之部分，均尚無刑法第16條減免其刑規定適用，辯護人就此 部分之主張並不可採。 　⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第744 號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段 、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台 上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告江國聖於本案涉 犯違反醫師法部分，以及與被告王姿諭涉犯違反藥事法部分 ，本院審酌被告江國聖、王姿諭先前涉及系爭養生協會上揭 爭議事件，且被告江國聖亦應違反醫師法而經緩起訴處分確 定，業如上述，而被告江國聖、王姿諭於本案再犯之案件情 節，於前揭所涉爭議事件均屬涉及違反醫藥衛生相關之案件 ，顯然被告江國聖、王姿諭並未記取先前教訓，且無其他事 證可認被告江國聖、王姿諭犯罪另有特殊原因與環境，尚無 其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而 顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，而辯護人具狀 主張之內容均係屬犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或 犯罪後之態度等情狀，揆諸前開說明，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，故本院認尚無適用 刑法第59條規定之餘地，是辯護人於此部分之主張，亦無所 據，難認可採。 　㈤爰審酌被告江國聖並未取得合法之中醫師資格，即擅自執行 如附件起訴書附表1所示之醫療業務，有危害國人身體健康 法益之虞，所為顯屬非是，被告江國聖、王姿諭漠視國家對 藥品所設之禁止規範，未經主管機關核准發給藥品許可證即 分別擅自製造、及共同販賣偽藥，實有不該。尤有進者，被 告江國聖、王姿諭未能記取102年間渠等所處之系爭養生協 會所涉爭議事件，以及被告江國聖因而違反醫師法而經處以 緩起訴處分確定之教訓，業如前述，再分別犯本案違反醫師 法、藥師法之犯行，造成本案被害人所受之損害，自應予非 難。兼衡其等雖均坦承犯行，然迄今未與各被害人達成和解 賠償其等損害之犯後態度，並衡以被告江國聖、王姿諭生活 及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科 罰金之折算標準。 　㈥本案不得宣告緩刑之說明： 　　查被告江國聖、王姿諭前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為參，固均 合於刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，惟江國聖、 王姿諭未能記取先前他案教訓，而再為本案犯行，業如前述 ，而渠等誆以養生、治療疾病為由再為本案犯行，致使被害 人無從循以正當醫療方式治療疾病，且對於國人用藥安全及 健康具有相當潛在之危害，殊無可取，亦未賠償本案被害人 因被告渠等分別違反醫師法、藥事法所受之損害，況其犯罪 情節亦無何項堪以憫恕之情形，本院既已審酌上開情狀為量 刑，若再予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，本院綜合上 開情節，認為不宜宣告緩刑，附此敘明。 三、沒收部分： 　㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼 此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等 規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989 號判決意旨參照）。 　㈡經查，被告江國聖、王姿諭就本案所涉及之違反藥事法部分 ，共計販售如附件起訴書附表2編號1、3、5所示之金額，共 計新臺幣1萬元，此部分卷內並無積極事證得以證明係歸於 被告江國聖、王姿諭個別所有，或得以確認具體分配比例之 情形，是依上開說明，本案難以區別被告江國聖、王姿諭分 受之數，自應由被告江國聖、王姿諭平均分擔犯罪所得，而 認被告江國聖、王姿諭於本案違反藥事法部分未扣案之犯罪 所得各應為新臺幣（下同）5,000元，又此犯罪所得未賠償 予本案如附件起訴書附表2編號1、3、5所示之各被害人，若 予以沒收亦無過苛之虞，自應依刑法第38條之1 第1 項規定 宣告沒收，並依同條文第3項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢至於被告王國聖於本案所涉犯違反醫師法部分，係以附件起 訴書附表1編號1至6「醫療行為」欄所示之不詳器具、針具 施以非法醫療行為，且上開器具均屬被告王國聖所有，而係 供犯本案違反醫師法部分所用之物，雖屬得沒收之物，惟未 據扣案，如予開啟沒收執行程序，無異須另行探知該物之所 在情形，倘予追徵，尚需尋求估算基礎，則不論沒收或追徵 ，與沒收所欲達成之預防效果均無所助益，且對於被告犯罪 行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價， 認無刑法上重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，本院 認均無沒收或追徵之必要。另依卷內事證無從認定有據此獲 有任何犯罪所得，是就此部分，亦毋庸宣告沒收，均併此敘 明。 四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條、第45 0條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （應附繕本），上訴於本院合議庭。 本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 刑事審查庭 法　官　謝承益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　施懿珊 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 億元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 111年度偵字第46063號 　　被　　　告　江國聖　男　79歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　王姿諭　女　66歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷000 　　　　　　　　　　　　　弄000號 　　　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○路0段000號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 共 同 林凱律師 選任辯護人 陳耀偉律師 上列被告因違反醫師法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴， 茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、江國聖、王姿諭為中華民國全民養生發展協會（下稱養生協 會，早期址設新北市○○區○○路000巷000號，後於民國000年0 0月間遷至桃園市○○區○○路0段000號）創辦人、理事長，其 等分別或共同為下列行為： ㈠江國聖未取得合法之醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之 犯意，於如附表1所示時、地，無償為如附表1所示之人施以 如附表1所示之醫療行為，而擅自執行醫療業務。 ㈡江國聖未經中央衛生主管機關核准製造藥品，竟基於製造偽 藥之犯意，委託不知情之中藥行將人蔘及白芨配置研磨成粉 ，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」。江國聖 、王姿諭均明知上開「胃寶」膠囊係未經核准而擅自製造之 偽藥，竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，由江國聖宣稱「胃 寶」具有醫療效能，王姿諭則負責交付「胃寶」及收款，而 於如附表2編號1、3、5所示之時、地，以每罐新臺幣（下同 ）2,000元之價格，將如附表2編號1、3、5所示之「胃寶」 販售予如附表2編號1、3、5所示之人。 二、案經黃秋蝦、劉子琦、邱宥綺告發偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告江國聖於偵查中之供述及證述 ㈠被告江國聖有如附表1編號1在三峽區復興路住所所示之1次醫療行為。 ㈡被告江國聖委託中藥行將人蔘及白杞（應指「白芨」，下同）配置研磨成粉，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」，並交由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款，而於如附表2編號1、3、5所示之時、地，以每罐2,000元之價格，將如附表2編號1、3、5所示之「胃寶」販售予如附表2編號1、3、5所示之人，且被告王姿諭知悉「胃寶」成分含有人蔘及白杞。 2 被告王姿諭於偵查中之供述及證述 被告江國聖委託中藥行將人蔘及白杞配置研磨成粉，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」，並交由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款，而於如附表2編號1所示之時、地，以每罐2,000元之價格，將如附表2編號1所示之「胃寶」販售予如附表2編號1所示之人。 3 證人黃秋蝦於偵查中之證述 ㈠被告江國聖有如附表1編號1所示之醫療行為。 ㈡被告江國聖有告知證人黃秋蝦「胃寶」係其自行調配，及被告江國聖有如附表2編號1所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。 4 證人劉子琦於偵查中之證述 被告江國聖有如附表1編號2所示之醫療行為。 5 證人謝秋完於偵查中之證述 ㈠被告江國聖有如附表1編號1在三峽區復興路住所及編號3所示之醫療行為。 ㈡被告江國聖有告知證人謝秋完「胃寶」成分含有人蔘及另一種中藥材，被告江國聖有如附表2編號3所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。 6 證人謝梅英於偵查中之證述 被告江國聖有如附表1編號4所示之醫療行為。 7 證人汪李妹於偵查中之證述 被告江國聖有如附表1編號5所示之醫療行為。 8 證人黃子貴於偵查中之證述 被告江國聖有如附表1編號6所示之醫療行為。 9 證人蘇爾民於偵查中之證述 被告江國聖有如附表1編號6所示之醫療行為。 10 證人陳阿李於偵查中之證述 被告江國聖有告知證人陳阿李「胃寶」係其委託他人將中藥材配置研磨成粉，及被告江國聖有如附表2編號5所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。 二、被告江國聖、王姿諭均辯稱：「胃寶」係保健食品等語，然 「白芨」並未在衛生福利部107年2月13日衛部中字第107186 0124號公告「同時提供食品使用之中藥材」品項之列，是被 告江國聖所製造之「胃寶」為藥事法第6條所定藥品，又未 經核准製造，該藥品自屬偽藥。 三、論罪： ㈠是核被告江國聖所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫 療業務、藥事法第82條第1項之製造偽藥、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥等罪嫌；被告王姿諭所為，係犯藥事法第83條 第1項之販賣偽藥罪嫌。 ㈡被告江國聖、王姿諭就販賣偽藥犯行部分，有犯罪聯絡及行 為分擔，請論以共同正犯。 ㈢被告江國聖如附表1所示各次非法執行醫療業務之行為，乃係 基於同一營利之目的，反覆實施醫療業務之行為，應以集合 犯之實質上一罪評價較為合理，請論以一罪。 ㈣被告江國聖、王姿諭基於販賣偽藥之單一犯意，在時間、空 間上具有密切關係，行為態樣相同，因而侵害維持藥品管制 秩序及國民健康安全維護之整體法益，依一般社會健全觀念 ，其如附表2編號1、3、5所示各次販賣偽藥行為之獨立性極 為薄弱，難以強行分開，應評價為實質上一罪之接續犯，請 論以一個販賣偽藥罪。 ㈤被告江國聖製造偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具 有販賣意圖，故先製造、後販賣，行為持續不輟且局部同一 ，係以一行為觸犯該2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55 條規定從一重之製造偽藥罪處斷。 ㈥被告江國聖就製造偽藥犯行部分，利用不知情之中藥行實施 犯罪，為間接正犯。 ㈦被告江國聖就上開非法執行醫療業務及製造偽藥等2罪間，犯 意各別，行為互殊，請予分論併罰。 四、至告發意旨認被告江國聖有為陳阿李執行針灸之侵入性治療 ，涉有醫師法罪嫌，以及販售來路不明之藥品予謝梅英及如 附表2編號2、4所為，涉有藥事法罪嫌等語。被告江國聖辯 稱：編號2是向中藥房購買之成藥，編號4是向吉好康公司購 買之乳酸菌，商品名稱是「福寶」等語。經查，按所謂「醫 療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘 缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結 果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為 之全部或一部；而為兼顧民俗調理之現況，行政院衛生署於 101年5月29日以衛署醫字第1010206672號函修正「民俗調理 之管理規定事項」規定「以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單 純對人施以傳統之整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩 、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、 或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能」，復於 104年5月12日訂定「民俗調理業管理規範」，於第2點明定 「本規範所稱之民俗調理，係以紓解筋骨、消除疲勞為目的 ，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、 指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外 敷料所為之非醫療行為」，是若行為人非以治療、矯正或預 防人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、給予處方 、用藥、施術或處置等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞，單 純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等， 即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。證人陳阿李證稱：被告 江國聖幫伊拔罐等語，依前揭說明，應認屬民俗調理行為， 而非醫療行為，自不構成醫師法罪責。又證人謝梅英證稱： 被告江國聖沒有賣過藥給伊等語，顯見被告江國聖此部分無 涉藥事法罪嫌。又就附表2編號2雖有證人劉子琦證稱：被告 江國聖稱係其開藥單囑由他人製造等語，然此節業為被告江 國聖否認，且無其他證據可佐，無法排除被告江國聖係製造 、販賣成藥，自難遽以製造、販賣偽藥等罪責相繩。又就附 表2編號4則有「福寶」之商品網頁及標示說明，係為乳酸菌 膠囊食品等情，核與被告江國聖所述相符，被告江國聖所為 應無涉藥事法罪嫌。然此部分若皆成立犯罪，因與前開提起 公訴部分有一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。 五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　 致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 111　　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　 檢　察　官　董 諭 本件證明與原本無異　 中　　華　　民　　國　 111　　年　 12　　月　　13　　日 書 記 官 鄭雯文 附錄本案所犯法條 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 億元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 附表1： 編號 應診客戶 時間 地點（參見附表3） 醫療行為 1 黃秋蝦 106年間至108年間 三峽區復興路住所 針灸並放血20次 108年間至110年4月17日 八德區天祥街住所 2 劉子琦 110年夏天 桃園區萬壽路會館 以不詳器具放血1次 3 謝秋完 107年11月前某時 三峽區復興路住所 以針具放血1次 三峽區中山路會館 以針具放血1次 4 謝梅英 106年間 三峽區復興路住所 以針具放血1次 三峽區中山路會館 以針具放血10次 5 汪李妹 107年11月前某時 三峽區中山路會館 以不詳器具放血1次 6 黃子貴 109年間 桃園區萬壽路會館 以針具放血4次 附表2： 編號 購藥客戶 時間 地點（參見附表3） 行為 1 黃秋蝦 109年間 桃園區萬壽路會館 宣稱治療胃痛，以4,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」2罐 2 劉子琦 不詳 桃園區萬壽路會館 宣稱降肝火，以8,000元販售肝藥4瓶 3 謝秋完 107年11月前某時 三峽區中山路會館 宣稱對胃有療效，以2,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」1罐 4 蘇爾民 109年間 桃園區萬壽路會館 宣稱對化療引起之嘴破有療效，以2,000元販售「福寶」2瓶 5 陳阿李 108、109年間 桃園區萬壽路會館 宣稱對胃有療效，以4,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」2罐 附表3： 住所 會館 105年 新北市○○區○○路00號2樓之3（108年1月29日戶籍遷出） 新北市○○區○○路000巷000號 107年11月 桃園市○○區○○街000巷00號6樓（110年11月23日戶籍遷出） 桃園市○○區○○路0段000號 110年 桃園市○○區○○路0段000號