塗銷所有權移轉登記等

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第372號 原　　　告　臺灣中小企業銀行股份有限公司 法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　丙○○ 被　　　告　戊○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　甲○○ 兼上列 1人 訴訟代理人　己○○　　住桃園縣 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國96年9 月 11日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽 或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律 上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去者而言。經查本件原告以被告乙○○分別與甲○○ 、己○○間就被告乙○○所有、坐落於桃園縣八德市○○段 225 地號（地目：建、面積：60.01 平方公尺、權利範圍： 全部）、土地及其上第935 建號（門牌號碼：桃園縣八德市 ○○○街21巷30號、面積：42.64 平方公尺、權利範圍：全 部）、第936 建號（門牌號碼：桃園縣八德市○○○街21巷 30號、面積：47.04 平方公尺、權利範圍：全部）建物（下 稱系爭A 筆房地）所成立之贈與關係及其上設定抵押權所擔 保之債權，均因通謀虛偽意思表示而不存在；又被告戊○○ 分別與甲○○、己○○間就被告戊○○所有、同段第251 地 號（地目：建、面積：70.17 平方公尺、權利範圍：全部） 土地及其上第973建號（門牌號碼：桃園縣八德市○○○街 9巷38之1 號、面積：107.36平方公尺、權利範圍：全部） 建物（下稱系爭B 筆房地）所成立之贈與關係及其上設定抵 押權所擔保之債權，均因通謀虛偽意思表示而不存在，請求 確認被告間就系爭房地之贈與關係及擔保債權均不存在，被 告對此俱予以否認，顯見原告對於被告間就系爭房地之贈與 關係與其所擔保之債權是否存在有主觀之不明確，足致原告 有受侵害之危險，而此危險於本院認原告之主張為有理由時 ，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原 告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確 認之訴要屬合法，應予准許。 二、被告戊○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠先位聲明部分： ⒈被告戊○○邀同被告乙○○為連帶保證人，分別於民國94年 1 月21日、同年2 月25日、同年4 月15日各向原告借款新台 幣（下同）140 萬元、260 萬元、800 萬元，利息採機動利 率計算。並且由被告乙○○於同年2 月25日提供系爭A 筆房 地為原告設定最高限額抵押權170 萬元、另由被告戊○○於 同日提供系爭B 筆房地為原告設定最高限額抵押權150 萬元 。然被告戊○○並未依約償還本息，迭經原告催討無效，全 部借款視為到期，總計結欠本金8,951,367 元，並各自依約 計算之利息、違約金。為此，原告業已取得鈞院95年度促字 第4992 6號支付命令確定在案。 ⒉查被告乙○○為被告己○○之兄嫂，被告甲○○則為被告己 ○○之妻。被告乙○○為避免系爭A 筆房地日後遭債權人查 封，分別與被告己○○、甲○○在雙方均知非真意之情形下 ，先通謀為供被告己○○、乙○○間虛偽債權之擔保，於95 年10月5 日在系爭A 筆房地上設定最高限額抵押權120 萬予 被告己○○；復通謀虛偽於95年10月23日以贈與為登記原因 ，辦理系爭A 筆房屋之所有權移轉登記予被告甲○○。 ⒊次查被告戊○○為被告己○○之兄，被告甲○○則為被告戊 ○○之弟媳。被告戊○○為避免系爭B 筆房地日後遭債權人 查封，分別與被告己○○、甲○○在雙方均知非真意之情形 下，先通謀為供被告己○○、戊○○間虛偽債權之擔保，先 於95年10月4 日在系爭B 筆房地上設定最高限額抵押權180 萬予被告己○○；復於95年10月23日通謀虛偽以贈與為登記 原因辦理系爭B 筆房屋之所有權移轉登記予被告甲○○。 ⒋依民法第87條第l 項前段規定，被告間出於通謀虛偽意思表 示所成立之贈與契約及其抵押權設定並所有權移轉登記行為 均屬無效，所有權人得依同法第184 條規定請求以回復原狀 為損害賠償之方法，或依同法第179 條規定請求返還建物、 土地登記之不當得利。系爭A 、B 筆房地所有人即被告乙○ ○、戊○○怠於行使對被告己○○、甲○○之上述權利，原 告為保全債權，自得依同法第242 條代位行使被告乙○○、 戊○○之權利，請求被告己○○、甲○○分別將於系爭A 、 B 筆房地上所為之最高限額抵押權設定及所有權移轉登記塗 銷，回復系爭A 筆房地為乙○○所有、系爭B 筆房地為戊○ ○所有，且其上均無以被告己○○為債權人之擔保物權設定 等語。 ⒌並聲明：先位聲明：⑴確認被告乙○○與甲○○間以桃園縣 八德地政事務所95年德資字第191880號收件、95年10月23日 登記之系爭A 筆房地所為之贈與關係不存在；⑵被告甲○○ 應將前開不動產之所有權移轉登記予以塗銷；⑶確認被告乙 ○○與己○○間就系爭B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所 95 年 德資字第184360號收件、95年10月5 日登記、債權範 圍：全部、存續期間：94年2 月24日至144 年2 月23日、權 利價值：本金最高限額120 萬元抵押權所擔保之債權不存在 ；⑷被告己○○應將前項抵押權登記予以塗銷。⑸被告戊○ ○與甲○○間以桃園縣八德地政事務所95年德資字191890號 收件、95年10月23日登記、就系爭A 筆房地所為贈與關係不 存在；⑹被告甲○○應將前項之不動產之所有權移轉登記予 以塗銷；⑺被告戊○○與己○○間就系爭B 筆房地，以桃園 縣八德地政事務所95年德資字第184370號收件、95年10月4 日登記、債權範圍：全部、存續期間：95年10月3 日至115 年10月2 日，權利價值：本金最高限額180 萬元抵押權所擔 保之債權不存在；⑻被告羅茂興將前項抵押權登記予以塗銷 。 ㈡備位聲明部分： ⒈退步言之，縱認被告間之贈與行為與就前開不動產之設定抵 押權、所有權移轉行為係真正，然查被告乙○○、戊○○除 系爭A 、B 筆房地外，已無其他值供強制執行之財產。原告 雖得以實行抵押權，並以系爭A 、B 筆房地為執行標的，惟 於前開最高限額170 萬元、150 萬元之抵押權範圍外，無法 再受清償。是被告乙○○、戊○○之財產不足清償其全數債 務。 ⒉按向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，故屬有償行為， 若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係 ，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第24 4 條第1 項之規定予以撤銷之，最高法院51年度台上字第35 28號判例意旨可資參照。本件抵押權之設定應在債權存在之 後，故被告乙○○與己○○間、戊○○與己○○間之設定抵 押權行為，係屬無償行為。另被告乙○○與甲○○間、戊○ ○與甲○○間既以贈與為原因，分別移轉系爭A 、B 筆房地 之所有權，自亦屬無償行為。 ⒊本件被告戊○○、乙○○丙明知其財產應為一切債務之總擔 保，卻於負債仍未清償之情形下，先於系爭A 、B 筆房地上 設定抵押，復將前開房屋無償贈與被告甲○○，減少其資產 ，致原告於其債信不良之際，債權無法全數受償，被告戊○ ○、乙○○之行為顯已害及原告之債權。為此，爰依民法第 244 條第1 項之規定，請求撤銷被告間就系爭A 、B 筆房地 所為之贈與行為及抵押權設定並移轉所有權之物權行為，被 告甲○○、己○○並應就前開房地於95年10月4 日、5 日、 23 日 所為之抵押權設定、所有權移轉登記予以塗銷等語。 ⒋並聲明：⑴被告乙○○與被告甲○○間以桃園縣八德地政事 務所95年德資字第191880號收件、95年10月23日登記之系爭 A 筆房地所為之贈與契約及物權行應予撤銷，並塗銷前開不 動產所有權移轉登記；⑵被告乙○○與被告己○○間就系爭 B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所95年德資字第184360號 收件、95年10月5 日登記、債權範圍：全部、存續期間：94 年2 月24日至144 年2 月23日、權利價值：本金最高限額12 0 萬抵押權之法律行為應予撤銷，並其就上開不動產所為之 抵押權設定登記，應予塗銷；⑶被告戊○○與被告甲○○間 以桃園縣八德地政事務所95年德資字191890號收件、95年10 月23日登記、就系爭A 筆房地所為贈與契約及物權行為，應 予撤銷，並塗銷前開不動產所有權移轉登記；⑷被告戊○○ 與被告己○○間就系爭B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所 95年德資字第184370號收件、95年10月4 日登記、債權範圍 ：全部、存續期間：95年10月3 日至115 年10月2 日，權利 價值：本金最高限額180 萬元抵押權之法律行為應予撤銷， 並其就上開不動產所為之抵押權設定登記，應予撤銷。 二、被告甲○○、己○○則以： ㈠被告戊○○、乙○○為夫妻，被告己○○、甲○○為夫妻， 被告戊○○、己○○則為兄弟。被告戊○○夫妻以經營針織 代工為業20餘年，近年來生意不佳，每況愈下，遂向原告銀 行貸款迄今無法償還，並先於94年8 月19日同向被告己○○ 夫妻借貸135 萬元、於95年5 月23日再度借款56萬5 千元、 於同年10月16日第三度借款13萬元。 ㈡被告戊○○夫婦屢向被告己○○夫婦借款，雖是兄弟妯娌之 間，為確保返還借款，乃以被告戊○○、乙○○分別所有之 系爭A 、B 筆房地設定抵押擔保，絕非通謀虛偽意思表示， 亦非無對價關係之無償行為。 ㈢被告戊○○夫婦於95年10月4 日向被告己○○夫婦第三度借 款時，雙方乃約定將戊○○夫婦所有之前揭房地，賣予己○ ○夫婦，並以前述3 筆借貸欠款總額作為該筆買賣之部分價 金，另戊○○夫婦前與原告間之抵押借款亦由己○○夫婦吸 收代償，且約定於同年月16日再給付剩餘買賣價款13萬元。 是被告間就系爭A 、B 筆房地所有權移轉登記之原因關係實 為買賣，僅為過戶便捷之故，以贈與為申辦之登記原因，原 告對之顯有誤會等語資為抗辯。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、被告戊○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何 書狀作何聲明或陳述。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被告戊○○邀同被告乙○○為連帶保證人，分別於94年1 月 21日、同年2 月25日、同年4 月15日各向原告借款140 萬元 、260 萬元、800 萬元，利息採機動利率計算。然被告戊○ ○分別於95年9 月26日、95年10月16日起即未依約償還本息 ，迭經原告催討無效，全部借款視為到期，總計結欠本金8, 951,367 元，並各自依約計算之利息、違約金。為此，原告 業已取得鈞院95年度促字第49926 號支付命令確定。 ㈡被告乙○○於94年2 月25日就系爭A 筆房地設定最高限額抵 押權170 萬元予原告，嗣於95年10月5 日設定最高限額抵押 權120 萬予被告己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原 因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○。 ㈢被告戊○○於94年2 月25日就系爭B 筆土地設定最高限額底 阿權150 萬元予原告，嗣於95年10月4 日設定最高限額抵押 權180 萬予被告己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原 因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○。 五、得心證之理由： 原告主張被告間系爭債權契約及設定抵押權、所有權移轉行 為俱有瑕疵，並應塗銷移轉登記而未予塗銷之事實，為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點即為：㈠被告間就 系爭房地之設定負擔及移轉行為是否均為通謀虛偽意思表示 ？㈡若否，則被告間就系爭房地之設定負擔及移轉行為是否 均為無償行為？原告得否依民法第244 條第1 項之規定，聲 請法院撤銷？茲析述如下： ㈠先位之訴部分： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法87條第1 項前段定有明文。又民法第87條之通謀虛 偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言 ，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；另債權人如 主張債務人與第三人係通謀而為虛偽意思表示，應由債權人 負舉證之責（最高法院51年度台上字第215 號判例、48年度 台上字第29號判例意旨可資參照）。 ⒉次按應先由原告負舉證之責者，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年度上字第917 號判例意旨可資參照）。查原告主張被告 戊○○、乙○○為避免前揭房地日後遭原告查封，乃各自與 被告己○○、甲○○就該房地通謀而為意思表示，先後以虛 偽債權辦理最高限額抵押權之設定登記、締結贈與契約、所 有權移轉之物權契約並完成所有權移轉登記云云，為被告堅 詞否認，依前述說明，即應由原告負舉證之責。 ⒊復按就法律要件負舉證責任之當事人，就此一要件之具備， 苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直 接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依 經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。查本件原 告主張以被告乙○○、戊○○現仍住於前揭不動產之間接事 實，以為被告乙○○、甲○○間及戊○○、甲○○間之贈與 契約及所有權移轉行為均為通謀虛偽等直接事實之推論，惟 被告既已抗辯前揭不動產移轉行為係以確保被告戊○○夫婦 對己○○夫婦之借款債務得以清償為目的，並預計以出賣前 揭不動產之方式，清償其對訴外人呂學燈之債務（見本院卷 第181 頁），則因被告己○○夫婦並非以供自住為買受目的 ，故於實際出售前，縱確仍容留被告戊○○夫婦居住，以被 告4 人間所存之特殊親誼關係，似無從當然推論系爭贈與關 係及其所有權移轉行為為虛偽。況原告僅以被告戊○○夫婦 之戶籍謄本上記載其戶籍設於前揭不動產，作為被告戊○○ 夫婦實際居住處所之證明，惟戶籍與實際住居處所係屬二事 ，是原告對此一間接事實亦有舉證不足之嫌，自亦無法推論 直接事實之存在。 ⒋總此，原告既無法舉證證明被告乙○○與己○○間、戊○○ 與己○○間分別於系爭A 、B 筆房地上設定抵押權並所擔保 債權，以及被告乙○○與甲○○間、戊○○與甲○○間分別 就系爭A 、B 筆房地所締結之贈與契約及所有權移轉契約， 均係通謀虛偽而為，斷難認定前述贈與契約、抵押權設定行 為及所有權移轉契約應屬無效，被告乙○○、戊○○即無權 依據民法第179 條之規定，請求被告甲○○、己○○將前開 所有權移轉登記、抵押權設定登記予以塗銷。準此，原告依 據民法第242 條規定，代位被告乙○○、戊○○訴請被告甲 ○○、己○○塗銷就前揭房地所為之所有權移轉登記、抵押 權設定登記，即乏依據，應予駁回。 ㈡備位之訴部分： ⒈按民法第244 條所規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時 起，1 年間不行使而消滅，同法第245 條規定甚明。原告主 張被告戊○○、乙○○於95年9 月25日滯欠原告借款本金8, 951,367 元及各自依約計算之利息、違約金，並分別於95年 10月4 日、同年月5 日、同年月23日於系爭A 、B 筆房地上 設定抵押、移轉所有權，原告則於96年3 月7 日提起本件訴 訟，因原告知悉時點必介於原告起訴與被告抵押權設定、所 有權移轉登記完成之間，則其知有撤銷原因時起，未滿1年 即聲請法院予以撤銷，於法並無不合，核先敘明。 ⒉次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷 時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第 1 項、第4 項前段分別定有明文。 ⒊被告乙○○於95年10月5 日就系爭A 筆房地設定最高限額抵 押權120 萬予被告己○○，又於95年10月23日以贈與為登記 原因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○；被告戊○○於94 年2 月25日就系爭B 筆土地設定最高限額抵押權150 萬元予 原告，嗣於95年10月4 日設定最高限額抵押權180 萬予被告 己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原因，辦理所有權 移轉登記予被告甲○○。此際，被告乙○○、戊○○對原告 尚負有貸款債務8,951,367 元，並各自依約計算之利息、違 約金等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。斯時原告為被告 乙○○、戊○○之債權人無疑。原告雖主張被告戊○○、乙 ○○分別就系爭A 、B 筆房地設定抵押權並以贈與為原因， 移轉所有權予被告己○○、甲○○，均有害其債權等語，然 查： ⑴以贈與為原因辦理所有權移轉登記部分： ①被告辯稱被告戊○○夫婦於94年8 月19日向被告己○○ 夫妻借貸135 萬元，其中126 萬元係由被告己○○向訴 外人即其妻舅呂學登處借得；於95年5 月23日再度借款 56萬5 千元，亦係由其向呂學登處借得；於同年10月16 日第三度借款13萬元。於前揭第三度借款時，雙方乃約 定將戊○○夫婦所有之前揭房地，賣予己○○夫婦，並 以前述3 筆借貸欠款總額作為該筆買賣之部分價金，另 戊○○夫婦前與原告間之抵押借款亦由己○○夫婦吸收 代償，且約定於同年月16日再給付剩餘買賣價款13萬元 等語，為原告所否認，並以土地登記謄本上登載之登記 原因，主張被告周美玉、甲○○間、戊○○、甲○○間 均係以贈與契約為所有權移轉之原因關係。 ②查證人呂學登到庭證稱：「（問：與己○○或你姊姊有 無金錢往來？）於94年8 月有向我借126 （筆錄誤載為 136）萬元，…票是我去彰化銀行買的，…己○○說他 大哥戊○○要周轉資金，…還有一筆56萬元，…是用我 戶頭的票，我借給己○○，己○○說要借給他大哥。… 本來說這二筆款項要一起還我，後來時間到了都沒有還 。」等語（見本院96年8 月2 日言詞辯論筆錄），與被 告己○○所陳，情節互核相符，並經被告己○○提出面 額為126 萬元之彰化商業銀行本行支票1 紙、記載匯款 金額為13萬元之郵政跨行匯款申請書1 紙、不動產買賣 契約書為證，堪信為真實。是本件被告間就前揭不動產 所為之移轉所有權行為，係本於買賣契約而非無償行為 自明。另就土地登記謄本載以「贈與」為登記原因一事 ，證人即經手處理系爭A 、B 筆房地過戶事宜之土地代 書丁○○亦到庭證稱：「己○○先生到我事務所，因為 他們兄弟間有借貸關係，說他哥哥要將房子過戶給他， 要如何辦理速度會比較快，因為是二等親的買賣過戶， 時間會比較長，因為稅捐機關要查詢，承辦時間可以延 長二個月，若依贈與方式過戶會比較快，大約30天就可 以解決，…因為用贈與方式辦理，不需要提出借貸文件 ，若用買賣方式半粒，借貸及資金往來文件都要提供給 稅捐機關。」等語（見本院同上言詞辯論筆錄），足徵 被告間移轉前揭不動產並非以贈與契約為其原因關係， 惟於辦理土地移轉登記時，承辦土地代書告知被告間係 二親等以內親屬，倘要申請稽徵機關核定免徵贈與稅， 則需要大費周章檢證及說明，且核定准駁與否及期間長 短均難以掌握，故而建議改以「贈與」移轉較為迅捷省 事，故被告間始不用買賣或其他有償移轉，以免勞煩周 折等情明確。是本件被告間就系爭A 、B 筆房地所有權 移轉登記之原因關係實為買賣，僅為過戶便捷之故，改 以贈與為申辦之登記原因等情，亦堪信為真實。 ③按撤銷詐害債權之訴，性質上為形成之訴，其訴訟標的 即為原告主張之形成權。被告所為之無償、有償行為倘 符合民法第244 條第1 項、第2 項所定要件之一者，即 得提起撤銷詐害債權之訴。又形成權因行使形成權之主 體或形成權發生之原因事實不同而有異，故各個提起撤 銷詐害債權之訴之原因，在法律上為分別獨立之形成權 ，乃不同之訴訟標的。是於一訴訟程序中同時主張2 撤 銷理由，因係以之作為撤銷原告所為法律行為之同一目 的，應為客觀訴之合併，法院為此固應就原告所主張之 數項標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時 ，仍須就他項標的之請求加以判斷；惟若原告僅主張1 撤銷理由即1 撤銷權，於法院認定該撤銷權要件未能合 致時，即應受當事人起訴範圍之拘束，而無庸就他項撤 銷權更為審理，始符處分權主義之精神。 ④次查本件被告乙○○、甲○○間及戊○○、甲○○間就 系爭A 、B 筆房地分別所為之所有權移轉行為，均係以 買賣契約為其原因關係，已如前述，則本件被告所為之 行為，即屬有償行為而非無償行為，當與民法第244 條 第1 項所定之要件不合。惟原告於備位之訴部分，僅以 該條項所定之單1 形成權為訴訟標的，縱經本院曉諭其 敘明、補充，仍未曾更易（見本院卷第168 頁），是其 起訴範圍自不及於同條第2 項之形成權部分，本院受其 起訴範圍之拘束，不另就他項撤銷權為審理。從而，原 告依據民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間就前 揭房地所為之贈與契約及移轉所有權之物權契約，並訴 請被告甲○○將前開所有權移轉登記予以塗銷，均無理 由，不應准許。 ⑵設定最高限額抵押權部分： ①按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有 債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係 ，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法 第244 條第1 項規定以撤銷之（最高法院51年臺上字第 3528號判例意旨可資參照）。 ②查被告乙○○與己○○間、戊○○與己○○間之最高限 額抵押權，既於94年8 月19日同向被告己○○夫妻借貸 135 萬元、於95年5 月23日再度借款56萬5 千元，亦即 有191 萬5 千元債權在先，嗣後始於同年10月5 日、同 年月4 日分別就系爭A、B 筆房地設定抵押權為舊債務 提供擔保，揆諸前揭判例意旨，該設定抵押權行為，自 屬無償行為。 ③次查原告主張被告戊○○夫婦自95年9 月25日起，即滯 欠原告貸款本金8,951,367 元及各自依約計算之利息、 違約金。此其債權於320 萬元之範圍內，原告就系爭A 、B 筆房地分別設定有最高限額抵押權170 萬元、150 萬元，得受優先清償；惟於320 萬元之範圍外，原告之 債權僅有普通債權效力。前揭不動產因為被告己○○設 定上開第二順位最高限額抵押權之無償行為，使被告戊 ○○夫婦積欠被告己○○之債務，優先原告上開普通債 權受清償，致原告具普通債權效力部分之債權行使困難 ，客觀上是否有害及原告債權，自非無疑。 ④惟查本件原告不得聲請法院撤銷被告間就前揭房地所為 之贈與契約及移轉所有權之物權契約，並訴請被告甲○ ○將前開所有權移轉登記予以塗銷等情，已如上述，亦 即系爭A 、B 筆房地之所有權已合法、有效移轉予非原 告債務人之第三人即被告甲○○處。系爭A、B 筆房地 既已非屬原告之債務人即被告周美玉、戊○○所有，則 原告除前揭設定之最高限額抵押權320 萬元外，本不得 就系爭A 、B 筆房地取償，縱此其不動產上設定有後順 位之抵押權，亦無加深原告債權行使之困難，即無法認 定為有害及原告債權。從而，原告依民法第244 條第1 項之規定，請求就被告乙○○、己○○間與戊○○、己 ○○間所為之最高限額抵押權設定行為予以撤銷，及請 求被告己○○塗銷此其最高限額抵押權登記，均為無理 由，亦應予駁回。 ⒋總此，被告乙○○、戊○○於95年間分別就系爭A 、B 筆房 地設定最高限額抵押權、復以贈與為原因辦理所有權移轉登 記等行為，前者未害及原告之債權，後者則與民法第244 條 第1 項所定要件不合。從而，原告依據民法第244 條第1 項 規定，請求撤銷被告間就前揭房地所為之贈與契約及設定抵 押權、移轉所有權之物權契約，另訴請被告己○○、甲○○ 將前開抵押權設定登記及所有權移轉登記予以塗銷，均無理 由，不應准許。 六、綜上所述，原告先位聲明主張被告乙○○與甲○○間、戊○ ○與甲○○間就系爭房地所為之贈與關係、並被告乙○○與 己○○間、戊○○與己○○間於系爭房地上設定抵押權所擔 保之債權均因通謀虛偽意思表示而不存在，備位聲明主張被 告乙○○與甲○○間、戊○○與甲○○間就系爭房地所為之 贈與契約及物權行為、並被告乙○○與己○○間、戊○○與 己○○間於系爭房地上設定抵押權所擔保之債權均係害及原 告債權，應予撤銷云云，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論列，亦併敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385 條 第1項 前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 96 年 9 月 25 日 民事第三庭 法　官　汪智陽 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官　葉菽芬 中 華 民 國 96 年 9 月 25 日